POLSKI  ENGLISH

ETYKA W BIOTECHNOLOGII - Kazusy
Tysiąc przeciwko Polsce - komentarz

OPINIA PRAWNA

w przedmiocie

„Konsekwencje dla polskiego systemu prawnego wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Tysiąc przeciwko Polsce”[i]

Pytanie I.

Czy wykonanie tego wyroku na drodze zmian legislacyjnych jest konieczne lub uzasadnione i w jakim zakresie?

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisana w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. wraz z protokołami dodatkowymi (dalej łącznie: Konwencja) stanowi źródło prawa międzynarodowego. Na jej mocy został ustanowiony regionalny (europejski) system ochrony praw człowieka, którego instytucjonalnym elementem jest Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPCz). Celem ETPCz jest zapewnienie przestrzegania zobowiązań wynikających z Konwencji dla jej stron, w szczególności przez wyrokowanie w sprawach skarg indywidualnych osób, które uważają, że stały się ofiarą naruszenia praw zawartych w Konwencji przez jedno z państw-stron.

Zgodnie z art. 9 Konstytucji [1] „Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.” Polska – na mocy dokonanych dotychczas ratyfikacji - jest stroną Konwencji. [2] W konsekwencji związana jest jej postanowieniami, w tym postanowieniami dotyczącymi mocy obowiązującej i wykonania wyroku ETPCz. W świetle postanowień art. 46 ust. 1 i 2 Konwencji „Wysokie Układające się Strony zobowiązują się do przestrzegania ostatecznego wyroku Trybunału we wszystkich sprawach, w których są stronami. Ostateczny wyrok Trybunału przekazuje się Komitetowi Ministrów, który czuwa nad jego wykonaniem”. Tym samym ostateczny wyrok ETPCz w sprawie skargi indywidualnej skierowanej przeciwko Polsce ma względem niej moc obowiązującą i podlega przez nią wykonaniu.

Wyrokiem z dn. 20.03.2007r. (dalej: wyrok) ETPCz rozstrzygnął na korzyść Alicji Tysiąc jej skargę przeciwko Polsce (nr skargi 5410/03). Wyrok ten jest ostateczny [3] a w konsekwencji ma względem Polski moc obowiązującą i podlega przez nią wykonaniu.

Treść sentencji wyrok ETPCz wskazuje, iż ma on równocześnie charakter orzeczenia zasadniczego i odszkodowawczego. ETPCz rozstrzygnął w nim bowiem o naruszeniu Konwencji oraz o sposobie naprawienia szkody spowodowanej tym naruszeniem. [4] Uznał bowiem, iż Polska naruszyła art. 8 Konwencji (pkt. 3 sentencji) i przyznał A. Tysiąc kwotę 25.000 EUR z tytułu naprawienia spowodowanej tym naruszeniem szkody niemajątkowej (pkt. 6 sentencji). Wykonanie wyroku ETPCz przez Polskę w pierwszym rzędzie będzie więc sprowadzać się do jego realizacji w zakresie orzeczenia odszkodowawczego, tj. do zapłaty A. Tysiąc przyznanego jej zadośćuczynienia. Wykonanie wyroku w zakresie orzeczenia zasadniczego, nie jest już tak jednoznaczne, gdyż determinowane jest nie tylko jego treścią, ale również naturą „aborcji terapeutycznej” i statusem „prawa do aborcji terapeutycznej” w polskim prawie krajowym. [5]

Sentencja wyroku ETPCz nie wskazuje wyczerpująco na czym polega naruszenie przez Polskę Konwencji. Zgodnie z treścią jej pkt. 3 Polska naruszyła art. 8. Konwencja gwarantuje w nim prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Naruszenie to polegało na niedopełnieniu przez państwo Polskie pozytywnego obowiązku zabezpieczenia A. Tysiąc skutecznego poszanowania jej życia prywatnego. Sentencja nie wskazuje jednakże jaka jest treść tegoż naruszonego obowiązku, jak również czy jego niedopełnienie nastąpiło na etapie stanowienia, czy stosowania prawa oraz na czym ono polegało, a także jakiej sfery życia prywatnego dotyczyło i w jakiej sytuacji życiowej. Wyjaśnienie tych kwestii ETPCz dokonał w uzasadnieniu wyroku.

ETPCz wskazał w uzasadnieniu, iż naruszenie dotyczyło sfery życia prywatnego w zakresie prawa regulującego przerwanie ciąży, w sytuacji gdy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej (§ 104-106). Przy czym ETPCz nie zakwestionował obowiązującego w tym zakresie polskiego prawa krajowego, w tym także co do jego podstaw aksjologicznych (uznając w konsekwencji, iż brak potrzeby rozstrzygania czy Konwencja gwarantuje A. Tysiąc prawo do aborcji). [6] ETPCz uznał, iż w Polsce aborcja jest co do zasady zakazana a tylko wyjątkowo - na mocy ustawy z dnia 7 stycznia 1993r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży [7] (dalej ustawa) – dopuszczalna w enumeratywnie określonych przypadkach (§ 104). Co więcej - ETPCz uznał, iż w zakresie w jakim prawo krajowe zezwala na aborcję terapeutyczną procedura jej zastosowania – wynikająca z wykonawczego do ustawy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 stycznia 1997r. w sprawie kwalifikacji zawodowych lekarzy, uprawniających do dokonania przerwania ciąży oraz stwierdzenia, że ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety lub wskazuje na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu [8] (dalej rozporządzenie) – jest prosta i szybka oraz nie różni się istotnie od rozwiązań przyjętych w innych państwach (§ 121).

ETPCz podniósł jednakże, iż rozporządzenie nie reguluje sytuacji życiowej, gdy kobieta ciężarna nie zgadza się z rozpoznaniem lekarza uprawnionego do wydania orzeczenia o istnieniu podstaw do aborcji terapeutycznej (§ 116 i § 121). [9] W konsekwencji w takiej sytuacji jest ona pozbawiona prawnej możliwości zakwestionowania orzeczenia tego lekarza, gdyż rozporządzenie nie przewiduje procedury odwoławczej od takiego orzeczenia lekarskiego (§ 124).

ETPCz uznał zatem, iż naruszenie nastąpiło na etapie stanowienia prawa i polegało na zaniechaniu legislacyjnym w zakresie ustanowienia procedury odwoławczej od orzeczenia lekarskiego w przedmiocie wystąpienia okoliczności wskazujących, że ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety ciężarnej. W tym wyczerpywała się więc treść niedopełnionego przez państwo Polskie pozytywnego obowiązku zabezpieczenia A. Tysiąc skutecznego poszanowania jej życia prywatnego (§ 128).

W konsekwencji wykonanie wiążącego Polskę wyroku ETPCz co do orzeczenia zasadniczego nie jest konieczne, gdyż dokonanie ewentualnej zmiany legislacyjnej w zakresie w/w zaniechania legislacyjnego nie zapewni już A. Tysiąc sytuacji, w jakiej znalazłaby się, gdyby nie doszło do takiego naruszenia Konwencji. [10] Restitutio in integrum nie jest bowiem możliwe w jej sprawie, [11] zaś wyrok w niej zapadły nie ma skutku erga omnes [12]. Dokonanie takiej zmiany może być natomiast uzasadnione przede wszystkim tym, że stwierdzone naruszenie Konwencji nie nastąpiło na etapie stosowania prawa (co z reguły ma wymiar jednostkowy), lecz na etapie stanowienia prawa. Zatem krąg potencjalnych pokrzywdzonych tym naruszeniem jest otwarty i dopóki nie zostanie ono usunięte, dopóty otwiera drogę do kolejnych skarg indywidualnych do ETPCz w analogicznych sprawach.

ETPCz wskazał, jakimi standardami powinna cechować się ewentualna procedura odwoławcza. Powinna ona gwarantować kobiecie ciężarnej możliwość wniesienia odwołania do niezależnego i kompetentnego organu odwoławczego, uprawnionego do przeprowadzania dowodów, który ją wysłucha i wyda swoje orzeczenie na piśmie z uzasadnieniem w terminie zabezpieczającym lub ograniczającym przed uszczerbkiem dla jej zdrowia (§117-118).

Pytanie II.

W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pierwsze pytanie, czy konstrukcyjnie i systemowo uzasadnione byłoby wprowadzenie instytucji odwołania od diagnozy lekarskiej o braku podstaw medycznych lub eugenicznych do przerwania ciąży do kodeksu postępowania cywilnego przez uzupełnienie działu II tytułu VII Księgi I lub dodanie działu II ¹, w tym udziału po stronie pozwanej kuratora ventris?

Jak wskazano, wykonanie wyroku ETPCz co do orzeczenia zasadniczego jest determinowane nie tylko jego treścią, ale również naturą „aborcji terapeutycznej” i statusem „prawa do aborcji terapeutycznej” w prawie krajowym. Determinują one także „miejsce”, w którym należy dokonać ewentualnej zmiany legislacyjnej. [13]

Przerwanie ciąży jest interwencją medyczną. W doktrynie ugruntował się pogląd [14], że jeżeli celem interwencji medycznej w organizm człowieka jest ratowanie jego życia, zdrowia lub ulżenie mu w cierpieniach, to już sama ta okoliczność powoduje jej tzw. pierwotną legalność [15]. Akceptacja tego poglądu prowadzi zaś do wniosku, że w tym przypadku nie jest już konieczne powoływanie się na jakąkolwiek podstawę prawną dla wykazania jej legalności; z istoty swojej jest ona bowiem legalna, gdyż ma leczniczy cel. W oparciu o takie criterium divisionis wyróżnia się dwa rodzaje interwencji medycznych: terapeutyczne (mające cel leczniczy) i nieteraupetyczne (niemające celu leczniczego) [16].

W świetle powołanej klasyfikacji przerwanie ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej (art. 4a ust. 1 pkt. 1 ustawy) należy w pierwszym rzędzie zakwalifikować jako terapeutyczną interwencje medyczną. Jej celem jest bowiem ratowanie zagrożonego życia lub zdrowia kobiety ciężarnej. Przerwanie ciąży jest więc metodą służącą osiągnięciu wyłącznie tego celu – stąd z tej perspektywy taka interwencja medyczna nazywana jest aborcją terapeutyczną (tak też określa ją w wyroku ETPCz). Perspektywa ta nie jest jednakże jedyna – w przerywanym procesie ciąży rozwija się bowiem płód (jeśli już używać nomenklatury biomedycznej). Z jego perspektywy przerwanie ciąży – z reguły – wiąże się z pozbawieniem go życia. Z tego punktu widzenia przerwanie ciąży ze względu na zagrożenie jej dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej nie jest w żadnym razie terapeutyczną interwencją medyczną. Należy ją więc kwalifikować również jako nieterapeutyczną interwencje medyczną. Jej natura jest więc niejednorodna (hybrydowa); terapeutyczno-nieterapeutyczna. Stąd nazywanie jej aborcją terapeutyczną jest pewnym uproszczenie, uproszczeniem uzasadnionym na gruncie prawnym, o tyle, o ile prawo chroni jedynie życie i zdrowie kobiety ciężarnej - wówczas bowiem tylko te wartości społeczne są dobrami prawnymi. Polskie prawo krajowe uznaje jednakże za dobra prawne również życie i zdrowie płodu – wprost stanowi o tym art. 1 ustawy. Gdyby było inaczej przerwanie ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia i zdrowia kobiety ciężarnej byłoby legalne pierwotnie i nie wymagałoby wtórnej legalizacji na mocy art. 4a ust. 1 pkt. 1 ustawy. Wymaga zaś, gdyż przy tej tzw. aborcji terapeutycznej dochodzi do pozbawienia podlegającego ochronie prawnej życia dziecka rozwijającego się w procesie ciąży. Zatem na gruncie prawa polskiego nie jest uprawnione posługiwanie się terminem aborcja terapeutyczna. Lekarz może ją wykonać tylko w przypadkach i trybie określonym w prawie – pomimo, iż z punktu widzenia kobiety ciężarnej jest to interwencja terapeutyczna. Nie ma ona bowiem charakteru terapeutycznego równocześnie względem dwóch podmiotów prawa do ochrony życia i zdrowia - kobiety ciężarnej i rozwijającego się w jej organizmie dziecka.

Przerwanie ciąży ustawa zastrzega dla lekarza (art. 4a ust.1). W konsekwencji wykonanie tej interwencji medycznej ze względu na jej zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej podlega w pierwszej kolejności reżimowi ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty [17] regulującej wykonywanie zawodu lekarza. Zgodnie z art. 4 tej ustawy „Lekarz ma obowiązek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością.” Przepis ten w podstawowym zakresie określa autonomię lekarza względem pacjenta przy wykonywaniu swojego zawodu. Zatem o konieczności zastosowania określonej interwencji medycznej (tu: przerwaniu ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej) decyduje nie pacjent (tu: kobieta ciężarna) lecz lekarz – z racji posiadania wymaganych kwalifikacji do wykonywania tego zawodu. [18] Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy „ Wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, świadczeń zdrowotnych […], a także wydawaniu opinii i orzeczeń lekarskich. Pacjent nie ma więc względem lekarza roszczenia (prawa) o zastosowanie określonego (konkretnego) rodzaju interwencji medycznej (tu: przerwaniu ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia i zdrowia kobiety ciężarnej zamiast innej metody terapeutycznej). Nie stoi temu na przeszkodzie prawo pacjenta do samostanowienia.

Prawo to jest emanacją wolności człowieka w obszarze biomedycyny. W obszarze tym wolności nie podlega jednakże ochronie w aspekcie pozytywnym („wolność do”), lecz tylko w swym aspekcie negatywnym („wolność od”). Lekarz co do zasady nie może bowiem dokonać na pacjencie interwencji medycznej bez jego zgody. [19] Tylko więc wolność w aspekcie negatywnym („wolność od”) w obszarze biomedycyny przybiera postać prawa do samostanowienia. Pacjent może zatem skutecznie prawnie sprzeciwić się, ale już nie zażądać od lekarza, zastosowania względem siebie określonej interwencji medycznej. [20] Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty „Lekarz może przeprowadzić badanie lub udzielić innych świadczeń zdrowotnych, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, po wyrażeniu zgody przez pacjenta”. Dotyczy to również przerwania ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej. W świetle bowiem art. 4a ust. 4 ustawy wymagana jest zgoda kobiety ciężarnej do przerwania jej ciąży.  Kobieta ciężarna może więc nie wyrazić zgody na przerwanie ciąży dla ratowania swojego życia lub zdrowia, nie może jednakże skutecznie zażądać od lekarza dokonania aborcji w tym celu, o ile on sam w ramach swoich kompetencji zawodowych nie uzna tej metody za właściwą do zastosowania w konkretnym przypadku medycznym. Ujmując rzecz inaczej; kobieta ciężarna może jedynie skutecznie prawnie żądać od lekarza ratowania jej życia lub zdrowia, ale wybór metod i środków służących realizacji tego celu w konkretnym przypadku medycznym musi pozostawić jego kompetencjom zawodowym. Definitywny brak zgody co do metod i środków ostatecznie przekłada się na zmianę osoby lekarza przez pacjenta.

Na gruncie prawa polskiego nie jest zatem uprawnione mówienie nie tylko o aborcji terapeutycznej, lecz także o prawie do aborcji terapeutycznej, jak również w ogóle o prawie do aborcji. Z uwagi na nieterapeutyczny charakter aborcji dla rozwijającego się w procesie ciąży dziecka, przerwanie ciąży jest „pierwotnie” bezprawne a dopuszczalne jedynie (legalizowane „wtórnie”) w przypadkach wskazanych w ustawie (art. 4a. ust. 1 pkt. 1-3). Przepisy te nie statuują więc prawa podmiotowego (roszczenia) kobiety ciężarnej do aborcji lub – szerzej - do planowania w ten sposób rodziny, lecz określają jedynie okoliczności wyłączające pierwotną bezprawność tej interwencji medycznej względem płodu ludzkiego (tj. mają charakter kontratypowy). Stanowisko takie zajął Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dn. 28.05.1997r. [21] a następnie, po początkowo odmiennym poglądzie [22], stanowisko to podzielił również Sąd Najwyższy w uchwale z dn. 22.02.2006r. [23] Zdaje się ono przeważać również w doktrynie. [24] 

Przerwanie ciąży ze względu na jej zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej  ustawa zastrzega dla innego lekarza, aniżeli stwierdzającego wystąpienie takiej okoliczności – za wyjątkiem sytuacji, gdy ciąża zagraża bezpośrednio życiu tej kobiety (art. 4a ust. 5). Lekarzem-orzecznikiem, zgodnie z rozporządzeniem, może być więc w zasadzie tylko lekarz posiadający tytuł specjalisty w zakresie medycyny właściwej ze względu na rodzaj choroby kobiety ciężarnej (§ 2 ust. 1) a wyjątkowo w sytuacji, gdy ciąża zagraża bezpośrednio życiu tej kobiety lekarz uprawniony do przerwania ciąży (§ 1).

Co do zasady więc, inny lekarz orzeka o potrzebie zastosowania przerwania ciąży w celu ratowania zagrożonego życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, inny zaś lekarz dokonuje względem niej i płodu zaleconej w orzeczeniu interwencji medycznej. Okoliczność ta nie pozbawia jednakże lekarza-orzecznika omówionej wyżej autonomii wykonywania zawodu lekarza. Jak wynika bowiem z zacytowanego powyżej art. 2 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty wykonywanie zawodu lekarza polega także na wydawaniu orzeczeń. Autonomię lekarza-orzecznika wprost zresztą potwierdza art. 4a ust. 5 ustawy - zastrzegając tylko dla niego, a nie dla kobiety ciężarnej, stwierdzenie wystąpienia okoliczności uzasadniających przerwanie ciąży dla ratowania jej życia lub zdrowia. Kobieta ciężarna nie może więc skutecznie zażądać od lekarza-orzecznika wydania orzeczenia o potrzebie przerwania ciąży z uwagi na wskazane okoliczności, o ile on sam w ramach swoich kompetencji zawodowych nie uzna wydania tego orzeczenia za właściwe do zastosowania w konkretnym przypadku medycznym. Ustawa, jak i rozporządzenie nie nakładają także na lekarza-orzecznika obowiązku wydania kobiecie ciężarnej w tym względzie orzeczenia negatywnego (tj. o braku wskazań medycznych do przerwania ciąży). Nie ma jednakże przeszkód, aby lekarz-orzecznik w zakresie swojej specjalizacji wydał takie negatywne orzeczenie na żądanie kobiety ciężarnej.

Taki stan rzeczy przesądza - niejako a limine - iż konstrukcyjnie i systemowo w celu wykonania orzeczenia zasadniczego wyroku ETPCz nie jest uzasadnione usunięcie wspomnianego zaniechania legislacyjnego w drodze nowelizacji ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego [25] (dalej - kpc). Powołana ustawa reguluje bowiem sądową ochronę praw podmiotowych [26] a prawo polskie, jak już wskazano, nie ustanawia podmiotowego prawa do aborcji, w tym ze względów terapeutycznych. Wprowadzenie takiej zmiany do kpc prowadziłoby w efekcie do wykreowania, wbrew regulacjom prawa materialnego, swoistego proceduralnego prawa do aborcji. Wystąpienie okoliczności wskazujących, że ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej należy do sfery bytu (wiadomości specjalnych), a nie powinności (prawa). Powinna być więc rozstrzygnięta wyłącznie w ramach lekarskich kompetencji zawodowych, a nie w drodze orzeczenia organu władzy publicznej, w szczególności sądu.

Okoliczność, iż ETPCz nie zakwestionował aktualnej regulacji dot. przerywania ciąży wskazuje, iż właśnie ustawa i rozporządzenie są właściwym miejscem do usunięcia wskazanego w wyroku zaniechania legislacyjnego. [27] Jego usunięcie sprowadzałoby się w zasadzie do nowelizacji rozporządzenia poprzez wprowadzenie możliwości odwołanie się przez kobietę ciężarną od orzeczenia lekarza-orzecznika do obligatoryjnego konsylium lekarskiego, [28], [29] w tym także w sytuacji, gdy odmawia on wydania orzeczenia. [30]

Możliwość odwołania powinna być zagwarantowana kobiecie ciężarnej nie tylko w przypadku negatywnego orzeczenia lekarza-orzecznika, lecz także w przypadku orzeczenia pozytywnego. Wątpliwości kobiety ciężarnej co do rozpoznania lekarza-orzecznika mogą bowiem dotyczyć także tego czy rzeczywiście zachodzą okoliczności wskazujące, że ciąża zagraża jej życiu lub zdrowiu (czy nie zachodzi przypadkiem błąd lekarski). Kluczowe bowiem znaczenie dla podjęcia przez kobietę ciężarną decyzji o aborcji ze względów terapeutycznych ma pewność, iż wskazania medyczne rzeczywiście za tym przemawiają. Decyzja ta dotyka bowiem jądra jej życia prywatnego chronionego w art. 8 Konwencji i jeżeli Konwencja – jak wskazuje w wyroku ETPCz – ma gwarantować prawa skuteczne w praktyce, a nie teoretyczne lub pozorne, to decyzja kobiety ciężarnej musi być wolna od innych pobudek, aniżeli wskazania medyczne.

Stąd ustanowienie trybu odwoławczego nie może służyć realizacji „prawa do aborcji”, ale prawa do poszanowania życia prywatnego kobiety ciężarnej przez stworzenie dla niej gwarancji, iż jej decyzja o zgodzie na aborcję ze względów terapeutycznych będzie w praktyce oparta na kompetentnym i rzetelnym orzeczeniu lekarskim. [31] W konsekwencji w skład konsylium lekarskiego powinno wchodzić co najmniej 3 lekarzy, w tym lekarz posiadający pierwszy stopień specjalizacji w zakresie medycyny właściwej ze względu na rodzaj choroby kobiety ciężarnej i lekarz posiadający pierwszy stopień specjalizacji w zakresie położnictwa i ginekologii.

Inne gwarancje proceduralne wskazane w wyroku ETPCz (§ 117-118) wynikają już z obowiązujących przepisów. Ustawa zastrzega dokonanie przerwania ciąży ze względów terapeutycznych w szpitalu (art. art. 4a ust. 3) – co stwarza niejako automatycznie miejsce dla działania niezależnego i kompetentnego konsylium lekarskiego (przy równoczesnym respektowaniu postanowień art. 4a ust. 5 ustawy). Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty gwarantuje wysłuchanie kobiety ciężarnej, przeprowadzenie „dowodów” oraz terminowe wydanie orzeczenia. W art. 42 zobowiązuje konsylium lekarskie do orzekania o stanie zdrowia określonej osoby po uprzednim, osobistym jej zbadaniu, którego integralnym elementem jest wywiad. W art. 37 umożliwia konsylium lekarskiemu, w razie wątpliwości diagnostycznych lub terapeutycznych, zasięgnięcia opinii właściwego lekarza specjalisty lub zwołania poszerzonego konsylium lekarskiego (art. 37). Wreszcie w art. 30 zobowiązuje konsylium lekarskie do niezwłocznego działania w przypadkach niecierpiących zwłoki – z wyłączeniem możliwości powołania się na klauzulę sumienia (art. 39). Ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej [32] i ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty gwarantują łącznie wydanie przez konsylium lekarskie pisemnego i uzasadnionego orzeczenia lekarskiego, gdyż nakładają na szpitale i lekarzy obowiązek prowadzenia dokumentacji medycznej pacjenta (art. 18 i art. 41). [33]

Kielce, dn. 27.01.2008r.

Na zlecenie Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu

sędzia Mariusz Żelichowski

Sąd Rejonowy w Kielcach



[1] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.).

[2] W sprawie podpisania, ratyfikacji i promulgacji przez Polskę konwencji i protokołów dodatkowych zob. http://www.ms.gov.pl/re/re_konw.php.

[3] http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=5410/03&sessionid=19483759&skin=hudoc-en

[4] Zob. A. Bisztyga, Europejski Trybunał Praw Człowieka, Katowice 1997, s. 151.

[5] Nie jest jednoznaczne także z tego powodu, iż ETPCz w uzasadnieniu wyroku nie jest konsekwentny w swej argumentacji, która zdaje się wykraczać poza przedmiot sprawy. Podnosi to już dobitnie w zdaniu odrębnym sędzia J. Borrego Borrego oraz zastrzega w swoim sędzia G. Bonello. Zob. także Glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 20 marca 2007r. w sprawie Alicja Tysiąc przeciwko Polsce (nr skargi 5410/03), Przegląd Sejmowy, 2007, nr 3 - M. Królikowski, glosa I, s. 200-211 oraz M. Gałązka, K. Wiak, glosa II, s. 211-224. Taki stan rzeczy powinien skłaniać do powściągliwości w wyciąganiu z wyroku ETPCz konsekwencji dla polskiego prawa krajowego.

[6] Od czasu wyroku ETPCz stan prawny w tym zakresie nie uległ zmianie. Warto jednakże zaznaczyć, iż ETPCz – w związku z wcześniejszymi zmianami pierwotnego tekstu ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży - nie ustrzegł się w swoim wyroku błędu co do tego, według jakiego stanu prawnego skargę A. Tysiąc ocenia. Pomimo prawidłowej prezentacji aktualnego (tak w czasie ciąży A. Tysiąc, jak i w dacie wyrokowania) stanu prawnego (§ 34-39) ETPCz powołuje się w swojej argumentacji niekonsekwentnie na pierwotny stan prawny – wskazując, iż dla dokonania aborcji terapeutycznej potrzebne jest wydanie orzeczenia nie przez jednego, lecz przez dwóch lekarzy specjalistów (§104, § 121).  

[7] Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.

[8] Dz. U. Nr 9, poz. 49.

[9] ETPCz wskazuje jeszcze na sytuację, gdy spór co do przerwania ciąży ze wskazań medycznych powstanie pomiędzy lekarzami, jednakże jest to wynikiem błędu ETPCz w ocenie stanu prawnego (zob. Przypis 6). Spór taki w aktualnym stanie prawnym nie jest możliwy, gdyż rozporządzenie do przerwania ciąży ze wskazań medycznych wymaga orzeczenia tylko jednego lekarza specjalisty. (http://www.unhcr.org/refworld/docid/470376a62.html )

[10] Por. M. A. Nowicki, Jak państwo powinno wykonywać wyroki Trybunału Praw Człowieka, Rzeczpospolita z dn. 26.11.2007r.

[11] Por. A. Bisztyga, dz. cyt., s. 153-154.

[12] Zob. P. Hofmański, Konwencja Europejska a prawo karne, Toruń 1995, s. 101.

[13] Wyrok ETPCz nie odnosi się do przerwania ciąży ze wskazań eugenicznych, stąd jako niewiążący Polskę w tym zakresie a limine nie wymaga wykonania w drodze zmian legislacyjnych dot. tej materii, w szczególności nowelizacji kpc.

[14] Zob. M. Filar, Odpowiedzialność karna związana z nieteraupeutycznymi czynnościami lekarskimi, Prawo i medycyna 2000, Nr 5, ss. 59-60.

[15] Zob. A. Zoll, Odpowiedzialność lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988 r., s. 15.

[16] Zob. M. Filar, Lekarskie prawo karne, Zakamycze 2000, s. 137.

[17] Tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.

[18] Por. M. Nestorowicz, Prawo medyczne, Toruń 2000, s. 83.

[19] Zob. Convention for the protection of human rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine. Convention on human rights and biomedicine. , 4.IV.1997. lang=FR European Treaty Series - no. 164. (Chapter II - Consent).

[20] Zob. E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001, s. 377.

[21] K 26/97, OTK 1997, nr 2, poz. 123.

[22] Zob. wyrok  SN z dn. 21.11.2003r., V CK 16/03, OSNC 2003, nr 7, poz. 104 oraz wyrok SN z dn. 13.10.2005r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71.

[23] III CZP 8/06, OSNC 2006, z. 7-8, poz. 123. Zob. R. Trzaskowski, Czy urodzenie dziecka może być źródłem szkody? Palestra, 2005, nr 9-10, s. 11-21.

[24] Zob. A. Górski, Roszczenia związane z uniemożliwieniem legalnego przerwania ciąży w aktualnym orzecznictwie Sądu Najwyższego, Przegląd Sądowy, 2007, nr 5, s. 25-33 i tam cyt. literatura.

[25] Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.

[26] Zob. J. Jodłowski: (w:) J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, Warszawa 1996, s. 9-13.

[27] Odrębnym zagadnieniem jest poprawność legislacyjna, a w konsekwencji merytoryczna, ujęcia wskazań medycznych do przerwania ciąży w ustawie. Ostatnio kwestia ta stała się przedmiotem publikacji. Zob. J. Kochanowski, Wniosek w sprawie aborcji, którego (jeszcze) nie ma, Rzeczpospolita z dn. 14.01.2008r., s. A14., W. Borysiak, Aborcja: o jaką procedurę chodziło Strasburgowi w sprawie Alicji Tysiąc, Rzeczpospolita z dn. 14.01.2008r., s. C7, P. Winczorek, Ustawa o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży znowu w centrum uwagi, Rzeczpospolita z dn. 24.01.2008r., s. C7.

[28] Zmiana rozporządzenia musiałaby być poprzedzona zmianą (poszerzeniem) delegacji ustawowej zawartej w art. 4a ust. 9 ustawy.

[29] Rozwiązanie takie nie byłoby zresztą novum na gruncie prawa krajowego, które przewiduje już instytucjonalną możliwość weryfikacji orzeczeń lekarskich przez innych lekarzy-orzeczników lub konsylia lekarskie, gdy orzeczenia takie są relewantne prawnie. Np. Na mocy § 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych, szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia, rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w tych sprawach (Dz. U. Nr 132, poz.1115) lub na mocy art. 59 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 31, poz. 267 ze zm.).

[30] Jak wynika bowiem z ustalonego przez ETPCz stanu faktycznego lekarze-orzecznicy z jednej strony wskazywali, iż ciąża stanowi zagrożenie dla zdrowia (wzroku) A. Tysiąc, z drugiej zaś odmówili wydania jej orzeczenia w tym przedmiocie (§ 9).

[31] Zob. Przypis 30.

[32] Tekst jednolity Dz. U. z 2007r., Nr 14, poz. 89 ze zm.

[33] Ewentualne usunięcie zaniechania legislacyjnego wskazanego w wyroku ETPCz powinno być także okazją do uwzględnienia w procedurze odwoławczej gwarancji dla życia i zdrowia rozwijającego się w procesie ciąży dziecka. Obok kobiety ciężarnej jest ono bowiem także podmiotem konstytucyjnego prawa do ochrony życia i zdrowia. Zob. np. A. Zoll, Opinia prawna w sprawie oceny konstrukcji i skutków prawnych projektu zmiany art. 30 i art. 38 Konstytucji RP, (w:) Przed pierwszym czytaniem, Konstytucyjna formuła ochrony życia, Druk sejmowy nr 993, Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, Warszawa 2007, nr 3, s. 102-107. Pomiędzy wydaniem orzeczenia o istnieniu wskazań do przerwania ciąży ze względów terapeutycznych a wykonaniem tej interwencji medycznej upływa pewien okres czasu. Stąd celowe jest rozważenie ujęcia w procedurze odwoławczej, np. instytucji obligatoryjnego konsylium lekarskiego w przypadku, gdy lekarz orzekający o przyjęciu kobiety ciężarnej do szpitala w celu przerwania ciąży lub lekarz mający je wykonać uzna jego zwołanie za uzasadnione w świetle wymagań wiedzy medycznej celem potwierdzenia rozpoznania o istnieniu wskazań medycznych do przerwania ciąży.



[i] Tekst przygotowany na zlecenie i zamieszczony za zezwoleniem Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu.