Interdyscyplinarne Centrum Etyki UJ.

BIOETYKA / WPROWADZENIE - Opinie i dyskusje

Ochrona pacjenta przed bólem w polskim prawie medycznym: perspektywa prawnika

Jacek Malczewski

Ochrona pacjenta przed bólem w polskim prawie medycznym: perspektywa prawnika

W tekście wprowadzającym do debaty o problemie niedostatecznej ochrony pacjenta przed bólem (undertreatment of pain) prof. Włodzimierz Galewicz utrzymuje, że wadliwa, poniekąd wybrakowana konstrukcja polskiego prawa medycznego odpowiada za mnożenie niepotrzebnych cierpień ciężko chorych osób. Jego diagnoza brzmi następująco: z jednej strony brakuje w naszym systemie prawnym pozytywnych uregulowań zachęcających do praktykowania medycyny paliatywnej (nie wiadomo, co i jak wolno czy wręcz należy leczyć), z drugiej – zawarte w ustawie karnej zbyt restrykcyjne przepisy dotyczące ochrony życia ludzkiego (zakaz eutanazji) odstraszają lekarzy od ryzykownych form terapii przeciwbólowej, które mogłyby zostać zakwalifikowane jako bezprawny zamach na życie pacjenta.

Prof. Galewicz kieruje zatem do prawników dwuczęściowe pytanie: dlaczego „polscy prawodawcy z jednej strony nie wzmocnią nakazów ochrony przed bólem (…), z drugiej zaś strony nie ograniczą nakazów ochrony ludzkiego życia i nie przeciwstawią się demagogicznym próbom rozciągania pojęć zabójstwa czy też eutanazji, wcielając w tym celu do prawa sporne wprawdzie, lecz mimo wszystko przydatne etyczne dystynkcje, takie jak doktryna podwójnego skutku lub też zasada asymetrii działania i zaniechania?”.

Jako „wywołany do tablicy” prawnik spróbuję udzielić odpowiedzi na oba te pytania, prostując przy okazji niektóre tezy prof. Galewicza, a także dorzucając kilka własnych uwag w tej materii. Już na wstępie odnotuję, że powyższa diagnoza stanu prawnego jest trochę zbyt alarmistyczna. Kwestia ochrony pacjenta przed bólem nie jest jeszcze w polskim prawie rozwiązana zadowalająco, ale nie jest aż tak źle, jak sądzi prof. Galewicz. Służące ochronie życia normy prawa karnego, w tym także i przepis zabraniający eutanazji, bynajmniej nie stoją na przeszkodzie skutecznemu leczeniu bólu, nawet jeśli wiąże się ono w jakiś sposób z przyspieszaniem śmierci pacjentów. Istnieje też wiele pozytywnych regulacji w zakresie praw pacjentów, obowiązków lekarzy i organizacji opieki paliatywnej – problemem jest raczej niewystarczające ich skoordynowanie i słaba znajomość wśród stron uczestniczących w organizacji leczenia przeciwbólowego. Zaznaczam jednak, że nie potrafię wypowiedzieć się autorytatywnie co do realiów działania opieki przeciwbólowej. Przypuszczam, że bardzo wiele jest w tej materii do poprawy, ale wiedzę o tym mają lekarze-praktycy, którzy na co dzień stykają się z kwestią undertreatment of pain. Mam nadzieję, że niniejsza debata umożliwi nam wymianę poglądów i doświadczeń, owocującą wspólnymi ustaleniami i propozycjami działań zmierzających do stosownej ochrony pacjentów przed bólem.

Na wstępie chciałbym uściślić zakres niniejszych rozważań. Z tekstu prof. Galewicza wynika, że chodzi zasadniczo o leczenie bólu w stanach terminalnych (undertreatment of pain można potraktować szerzej, o czym świadczą cytowane w tekście wprowadzającym kazusy – to wymagałoby jednak przyjęcia innych założeń), a więc mówiąc o ochronie pacjentów przed bólem będę się odnosił do dwóch procedur paliatywnych: letalnej analgezji (LA) i terminalnej sedacji (TS). Pod pojęciem LA kryje się leczenie przeciwbólowe polegające na podawaniu choremu opioidów w sukcesywnie rosnących dawkach, aż po dawkę śmiertelną. TS polega zaś na farmakologicznym, nieodwracalnym zniesieniu świadomości umierających pacjentów i zaprzestaniu sztucznego ich odżywiania i nawadniania i. Należy podkreślić, że sedacja jako taka nie skraca życia – wcześniejsza śmierć poddanego TS pacjenta może (choć nie musi) być efektem rezygnacji ze sztucznego odżywiania i nawadniania (uzasadnionej ich daremnością ii); tym różni się TS od „zwykłej” sedacji paliatywnej iii.

Efektem LA i TS jest bezbolesny zgon pacjenta, ale żadna z tych procedur nie jest z tożsama z zabójstwem. Pominę tutaj omówienie etycznej strony LA i TS, odnotowując jedynie, że na gruncie etyki najczęściej uzasadnia się te praktyki na mocy zasady podwójnego skutku (PS): (1) postępowanie lekarza (podawanie analgetyków, resp. zaprzestanie odżywiania i nawadniania) ma na celu łagodzenie cierpienia i zwiększenie komfortu życia pacjenta; (2) zgon pacjenta nie jest ani celem działania lekarza ani środkiem prowadzącym do złagodzenia bólu; (3) działania lekarza są medycznie właściwe i proporcjonalne do stanu pacjenta, a potrzeba łagodzenia cierpienia równoważy ryzyko przyspieszenia śmierci iv.

Bardzo ważną rzeczą – o której niestety często zapomina się tocząc dyskusje w abstrakcyjnych kategoriach aksjologicznych – jest osadzenie LA i TS we właściwej perspektywie empirycznej, tj. dostrzeżenie skali zjawiska leczenia terminalnego bólu. Można to uczynić odwołując się do wyników badań statystycznych prowadzonych w Holandii i Belgii – a więc w krajach, gdzie od lat prawnie dopuszczalna jest eutanazja, a równolegle z nią rozwija się leczenie bólu w ramach opieki paliatywnej. Najświeższe dane z Holandii pokazują, że w 2010 r. odsetek śmierci wskutek przeprowadzenia eutanazji wyniósł zaledwie 2,8% ogólnej liczby zarejestrowanych w tym roku zgonów, podczas gdy zgony związane ze stosowaniem LA stanowiły aż 36,4%, zaś TS – 12,3% (czyli łącznie niemal 49% ogółu zgonów w skali roku nastąpiło w związku z paliatywnym leczeniem bólu) v. Wyniki porównywalnych badań z belgijskiej Flandrii są zbliżone: w 2007 r. eutanazja odpowiadała za ok. 1,9% ogółu zgonów, podczas gdy LA – za 26,7%, a TS – za 14,5% (czyli łącznie ponad 41% ogółu zgonów w skali roku nastąpiło w związku z paliatywnym leczeniem bólu) vi. Podane liczby – nawet jeśli uwzględnić zastrzeżenia co do metodologii badań i związanej z nią wiarygodności wyników – wymownie obrazują skalę problemu: eutanazja jest zjawiskiem marginalnym, natomiast stosowanie procedur paliatywnych – powszechnym (i systematycznie rosnącym, co także potwierdzają cytowane studia).

Już choćby same rozmiary opieki paliatywnej (i jej dynamiczny rozwój w związku ze starzeniem się społeczeństw i postępująca medykalizacją śmierci i umierania) wskazują na pilną potrzebę pozytywnych uregulowań w tej dziedzinie. Jak można sądzić, także i w Polsce odchodzi w przeszłość tradycyjny model etyki lekarskiej, choć niedawno pewien anonimowy (i szalenie tradycjonalistycznie usposobiony) recenzent pobłażliwie skrytykował moją, jak to ujął, „wiarę w możliwość satysfakcjonującego uregulowania prawem zachowań lekarzy w stanach terminalnych”. Stwierdził, że „chłodna ocena tej problematyki pokazuje właściwie, że taka regulacja jest niemożliwa” i że „ostatecznie zawsze jest to etyczna ocena lekarza, która nakazuje mu podjąć określony typ działań”. Nie jestem entuzjastą wzrastającej jurydyzacji wszystkich dziedzin życia i nie wierzę ani trochę w to, że jakakolwiek regulacja prawna może dać jednoznaczne rozstrzygnięcia i w automatyczny sposób zastąpić etyczne oceny lekarza. Jednak z drugiej strony w tak trudnych sprawach nie można obciążać konkretnego lekarza całkowitą i wyłączną odpowiedzialnością; poza tym szereg kryteriów i wskazówek da się albo prawnie zdefiniować albo do nich odesłać, a sam fakt istnienia w wielu krajach tego typu regulacji obala tezę, że są one jakoby „niemożliwe”.

III

Jeszcze do niedawna prawnicze środowisko naukowe wykazywało niewielkie zainteresowanie problematyką opieki paliatywnej. Prace dotyczące umierania w asyście lekarza dotyczyły głównie karnoprawnych aspektów eutanazji i pomocy w samobójstwie. Było to wszakże spowodowane specyfiką tej dyscypliny naukowej. Większość prawników zajmuje się po prostu dogmatyką (czyli badaniem prawa obowiązującego) i komparatystyką (badaniami prawno-porównawczymi).

Przedmiotem analiz dogmatycznych są przepisy kryminalizujące takie czyny, jak: zabójstwo na żądanie i pod wpływem współczucia (art. 150 k.k.), podżeganie i pomoc do samobójstwa (art. 151 k.k.), narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 k.k.), czy wykonywanie zabiegów leczniczych bez zgody pacjenta (art. 192 k.k.). Przyznaję, że dla nie-prawników rozważania te mają charakter dość ezoteryczny, co w dużej mierze wynika ze specyficznej siatki pojęciowej i niewdzięcznego prawniczego żargonu. Z kolei prace komparatystyczne polegają na mniej lub bardziej syntetycznym zestawianiu zagranicznego prawodawstwa eutanazyjnego, zahaczając z rzadka o zagadnienie opieki paliatywnej – tam, gdzie można się odnieść do obowiązujących w tym zakresie regulacji prawnych czy relewantnego orzecznictwa sądów i trybunałów. Rozważania czysto prawnicze bywają nadto uzupełniane o problematykę etyczną i socjologiczną, zależnie od zainteresowań i kompetencji autorów.

Większość pojawiających się przy okazji problemu eutanazji w literaturze prawniczej dyskusji etycznych dotyczy kolizji dwóch wartości (dóbr prawnych) podlegających ochronie konstytucyjnej. Pierwszym jest ludzkie życie (chronione przez art. 38 konstytucji vii), drugim – prawo do samostanowienia jednostki (chronione przez art. 47 konstytucji viii). Nie jest to w mojej ocenie rzecz największej wagi z punktu widzenia opieki paliatywnej. Spory o to, czy przedmiotem ochrony art. 38 konstytucji jest życie ludzkie w ujęciu przedmiotowym, rozumiane jako wartość ogólnospołeczna, która podlega ochronie w interesie publicznym, czy raczej podmiotowo ujęte prawo do życia chroniące interes indywidualny ix, mają się nijak do rzeczywistych problemów medycznych. Przedmiotem równie akademickiej debaty jest też zagadnienie wzajemnego położenia i ewentualnej kolizji wspomnianych dóbr prawnych w obrębie konstytucyjnej aksjologii. Dominuje w polskiej doktrynie pogląd, że prawo do samostanowienia nie ma charakteru absolutnego – jego granice są określane przez prawo do ochrony ludzkiego życia, które w hierarchii wartości konstytucyjnych stoi jakoby wyżej, co usprawiedliwiać ma ograniczenie prawa hierarchicznie niższego x, jednak spór ten nie został bynajmniej na polskim gruncie prawnym zamknięty xi.

Nie zamierzam bagatelizować fundamentalnych problemów aksjologicznych. Jest wszak oczywiste, że każda spójna prawna regulacja medycyny terminalnej wymaga dokonania uprzednich rozstrzygnięć o charakterze wartościującym, Jednakże spory o demarkację autonomii i prawa do życia zaciemniają istotę problemu. Sugerują bowiem, że podstawowym problemem etyczno-prawnym dotyczącym medycyny terminalnej jest ustalenie, czy i w jakich warunkach decyzja jednostki o zakończeniu własnego życia może uzasadnić odstąpienie od prawnej ochrony życia. A dla skutecznego leczenia bólu kwestia „prawa do śmierci” xii nie ma większego znaczenia. Chodzi tu raczej o „prawo do umierania”, tj. do godnych i komfortowych warunków odejścia ze świata.

Od pewnego czasu można dostrzec w polskiej literaturze prawniczej – w związku z dynamicznym rozwojem prawa medycznego – wzrost zainteresowania kwestią opieki terminalnej, w tym paliatywnej, Prócz artykułów, zagadnienia te są wycinkowo poruszane w monografiach poświęconych prawom pacjenta xiii, odpowiedzialności lekarza za leczenie xiv, czy medycznym oświadczeniom pro futuro xv. Można więc żywić nadzieję, że kwestia ochrony pacjenta przed bólem doczeka się w nieodległej przyszłości kompleksowego opracowania naukowego, porządkującego i wyjaśniającego obowiązujący stan prawny.

Przechodzę do odpowiedzi na pytania prof. Galewicza. Najpierw ustosunkuję się do jego drugiej części, jako jest że ona logicznie wcześniejsza. Autor stawia tezę, że „polskie ustawy strzegące życia nie odgraniczają jasno eutanazji (…) od uprawnionych form opieki paliatywnej”. Zanim więc rozpatrzy się kwestię pozytywnych regulacji „zachęcających” lekarzy do stosowania LA i TS, należy ustalić, czy procedury te są w ogóle prawnie dopuszczalne. Prof. Galewicz sądzi, że potrzebne jest w tym celu ograniczenie nakazów ochrony życia przez inkorporację do systemu prawnego zasad podwójnego skutku i asymetrii działania i zaniechania.

Odpowiem następująco: 1) teza o niewystarczającej prawnej demarkacji eutanazji od TS i LA wynika z pewnego nieporozumienia; 2) stwierdzenie legalności TS i LA nie wymaga osłabienia prawnej ochrony życia; 3) inkorporacja wspomnianych dystynkcji etycznych do systemu prawa jest niemożliwa (i niepotrzebna).

1) Częste wśród szerokiej publiczności utożsamianie potencjalnie „śmiercionośnych” terapii paliatywnych z eutanazją jest efektem niedostatecznej orientacji w skomplikowanej materii medycyny terminalnej xvi. Polskie prawo jest natomiast w tej mierze jasne. Praktyka, którą zazwyczaj nazywa się (dobrowolną) eutanazją mieści się w zakresie art. 150 ust. 1 k.k., który za przestępstwo zagrożone kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 uznaje czyn polegający na zabiciu człowieka na jego żądanie i pod wpływem współczucia dla niego. Nie dokonując tu szczegółowej, dogmatycznej analizy tego przepisu (istnieje na ten temat spora literatura xvii), wyjaśnię, dlaczego TS i LA w ogóle podeń nie „podpadają”. Otóż jednym z dwóch warunków koniecznych do przyjęcia kwalifikacji z art. 150 k.k. jest wyraźne, przemyślane, poważne, jednoznaczne i stanowcze żądanie człowieka, że chce zostać przez sprawcę zabity – nie chodzi tu ani o zgodę pacjenta na leczenie bólu czy wprowadzenie w stan trwałej nieświadomości z dopuszczeniem możliwości skrócenia życia ani nawet o jego prośbę o zastosowanie którejś z tych terapii. W przypadku LA i TS o żądaniu śmierci nie ma mowy (zresztą nawet jeśli pacjent chce zostać zabity, a lekarz, zamiast go posłuchać, prawidłowo prowadzi terapię, w wyniku czego pacjent umiera, to nie można powiedzieć, że lekarz zrealizował żądanie zadania śmierci). Można sobie wprawdzie teoretycznie wyobrazić sytuację, w której pacjent i lekarz wchodzą w „zmowę” mającą na celu wykorzystanie TS lub LA do faktycznego dokonania zabójstwa na żądanie i pod wpływem współczucia, ale jeśli już „na siłę” chcielibyśmy widzieć w LA i TS jakieś przestępstwa (lub raczej: podejrzewać, że ktoś może tych procedur medycznych nadużyć w celach przestępczych), to mogłyby to być zwykłe zabójstwo (art. 148 k.k.) lub nieumyślne spowodowanie śmierci (art. 155 k.k.).

2) Przestępstwem może być ewentualne nadużycie LA lub TS, ale same te procedury są w świetle prawa całkowicie legalnymi zabiegami leczniczymi. Jak dobrze wiedzą teoretycy prawa karnego, wykonywanie zabiegów leczniczych często wiąże się z naruszeniem nietykalności cielesnej pacjenta czy jego zdrowia, a mimo to zachowanie osób wykonujących takie zabiegi uznawane jest za zgodne z prawem xviii. Najszerzej obecnie akceptowany w doktrynie prawa karnego pogląd uzasadniający generalną dopuszczalność przeprowadzania zabiegów leczniczych nosi nazwę pierwotnej legalności. Zakłada się, że lekarz podejmujący określoną czynność (a) w celu leczniczym (tj. w oparciu o obiektywne wskazania medyczne) i (b) wykonujący ją lege artis (w zgodzie z technicznymi i etycznymi regułami sztuki medycznej) nie narusza ani nie naraża na niebezpieczeństwo dóbr prawnych w postaci życia lub zdrowia pacjenta, a wręcz przeciwnie – działa w celu ich ochrony, w związku z czym nie łamie prawa xix.

Kluczowe dla stwierdzenia, czy dany zabieg jest pierwotnie legalny jest ustalenie, czy rzeczywiście jest on medycznie wskazany (a w wypadku tak „ryzykownych” procedur jak LA i TS – rzeczywiście niezbędny) oraz czy zostaje przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi w medycynie standardami postępowania. Jednak tych kwestii – związanych z dynamicznie zmieniającą się wiedzą medyczną – nie da się w żaden sposób sformalizować, szczególnie z prawnego punktu widzenia” xx. Oczywiście muszą istnieć standardy, które ułatwią lekarzowi pracę i zapewnią mu poczucie bezpieczeństwa prawnego, ale zadaniem ustawodawcy nie jest decydowanie o ich treści – ta musi pochodzić ze strony środowiska medycznego. Prawo może jedynie pewne standardy formalnie potwierdzić swoim autorytetem lub – co zdarza się coraz częściej – odesłać lekarzy do aktualnych standardów pozaprawnych.

Moim (i nie tylko moim xxi) zdaniem, prawidłowo przeprowadzone LA i TS są właśnie terapiami pierwotnie legalnymi, tym bardziej że poddawany im pacjent i tak znajduje się w terminalnej fazie choroby, a więc jego życie już jest nieodwracalnie zagrożone – niezależnie od tego, czy lekarz terapię przeciwbólową zastosuje czy nie.

Analogiczna do pierwotnej legalności czynności leczniczych koncepcja określana jako „wyjątek medyczny”, obowiązuje w Holandii xxii i używana tam właśnie m.in. w odniesieniu do LA xxiii oraz TS xxiv. Zgodnie z wytycznymi KNMG (Królewskie Holenderskie Towarzystwo Medyczne) z 2003 r., w przypadku LA sposób leczenia i ilość dawek muszą być usprawiedliwione koniecznością leczenia bólu i innych objawów, a jeśli umyślnie podaje się dawki większe, wówczas celem takiego postępowania jest przyspieszenie śmierci i należy uznać takie postępowanie za zabójstwo z litości ze wszystkimi tego konsekwencjami prawnymi. Współbrzmi z tym orzeczenie regionalnych komisji ds. kontroli wykonywania eutanazji z 2006 r., zgodnie z którym zgon będący ubocznym skutkiem terapii niezbędnej do złagodzenia poważnego cierpienia jest objęty „wyjątkiem medycznym” xxv. Natomiast wytyczne KNMG z 2005 r. dotyczące TS – z których oficjalnie korzysta holenderski wymiar sprawiedliwości – są następujące:

a. TS, tj. głęboka, nieprzerwana i trwająca aż do momentu zgonu sedacja połączona z zaprzestaniem sztucznego żywienia i nawadniania stanowi jest normalnym postępowaniem medycznym (śmierć pacjenta zgłasza się wówczas jako zgon z przyczyn naturalnych i nie podlega ona kontroli analogicznej do śmierci wskutek eutanazji czy pomocy lekarza w samobójstwie).

b.TS należy stosować tylko wtedy, gdy pacjentowi zostało mniej niż 2 tygodnie życia (wówczas zaprzestaniem sztucznego żywienia i nawadniania z reguły nie wpływa na skrócenie życia).

c. TS należy stosować tylko wtedy, gdy jest to konieczne dla opanowania wyjątkowo opornych symptomów, których nie da się wystarczająco opanować inną metodą.

d. W TS nie wolno stosować opioidów.

e. Pacjent lub jego pełnomocnik musi wyrazić zgodę na proponowane leczenie xxvi.

3) Skoro legalność LA i TS nie wymaga istotnej zmiany przepisów karnych stojących na straży ludzkiego życia, kwestię inkorporacji do systemu prawa zasady podwójnego skutku (PS) oraz asymetrii działania i zaniechania (ADZ) mógłbym w zasadzie pominąć. Korzystając jednak ze sposobności, krótko to zagadnienie skomentuję, bo jest skądinąd ważne.

Aparaty pojęciowe prawa karnego i etyki istotnie się różnią. PS zakłada zróżnicowanie poziomu odpowiedzialności moralnej sprawcy danego czynu w zależności od jego struktury intencjonalnej (tj. zależnie od tego, które ze skutków czynu były zamierzone jako „właściwe”, które zaś jedynie dopuszczone jako „skutki uboczne”). Jednak dotyczy to czysto wewnętrznej strony działania sprawcy – istotnej dla etyki, ale niewystarczającej dla prawa. Jako że prawo nie dysponuje technikami dowodowymi umożliwiającymi wiarygodny wgląd w stany umysłu sprawcy i ocenę jego „prawdziwej” motywacji, musi „zadowolić się” obserwowalną stroną czynu – tj. oceną wszystkich jego konsekwencji, które sprawca był w stanie przewidzieć. W uproszczeniu rzecz biorąc: im bardziej przewidywalna konsekwencja, tym większy poziom umyślności i odpowiedzialności sprawcy za jej wywołanie. Zgodnie z art. 9 § 1 k.k. „czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeśli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi”. Akt „godzenia się” na przewidywane (przestępcze) skutki nosi nazwę „zamiaru wynikowego” i jest przez prawo karne oceniany na równi z „zamiarem bezpośrednim”. Nie można więc dokonać inkorporacji PS do prawa karnego bez naruszenia jednego z jego fundamentów. Wprawdzie można znaleźć głosy prawników usprawiedliwiających LA i TS na gruncie prawa karnego przy pomocy PS xxvii, ale są to wypowiedzi nieuważne i całkowicie niezgodne z założeniami tej gałęzi prawa. Odwołując się ponownie do rozwiązań holenderskich należy stwierdzić, że na gruncie prawa lekarza wykonującego LA lub TS przed odpowiedzialnością karną chroni nie subiektywna intencja, lecz obiektywne wskazania dotyczące leczenia bólu xxviii.

Podobnie wygląda kwestia ewentualnej akomodacji ADZ na gruncie prawa karnego. ADZ zakłada, że „zachowanie posiadające określone następstwa może być moralnie dopuszczalne lub niedopuszczalne zależnie od tego, czy polega na wykonaniu działania, które powoduje te następstwa, czy też na zaniechaniu działania, które mogłoby im przeszkodzić” xxix. Jednak pojęcie zaniechania w prawie karnym – nawet jeśli w doktrynie zderzają się różne teorie wyjaśniające „naturę” zaniechania xxx – istotnie różni się od ujęć proponowanych i dyskutowanych przez etyków. Krótko mówiąc, popełnić określone przestępstwo przez zaniechanie może tylko taka osoba – technicznie określana jako „gwarant” – na której ciążył prawny szczególny obowiązek zapobiegnięcia temu przestępstwu. Nie ma zatem możliwości zróżnicowania odpowiedzialności karnej za dany skutek X w zależności od tego, czy sprawca (gwarant) zrealizował go swoim działaniem czy „tylko” nie zapobiegł jego realizacji. Z drugiej strony osoba nie będąca gwarantem (tj. nie obarczona przez prawo szczególnym obowiązkiem zapobieżenia X) nie może być pociągnięta do odpowiedzialności karnej, jeśli – faktycznie mogąc to uczynić – skutkowi X nie usiłowała zapobiec; w ogóle nie można wtedy mówić o „zaniechaniu” w sensie prawnym (a w sensie etycznym – i owszem). Temat jest oczywiście znacznie bardziej złożony, ale w tej dyskusji nie ma potrzeby jego rozwijania

Pora ustosunkować się do pierwszej części pytania prof. Galewicza. Tu z pewnością można wytknąć ustawodawcy brak jednej, kompleksowej regulacji prawnej dotyczącej zasad świadczenia opieki paliatywnej. Relewantne przepisy rozsiane są po wielu hierarchicznie zróżnicowanych aktach prawnych, a ich odnalezienie, interpretacja i złożenie w spójną całość jest zadaniem trudnym nawet dla specjalistów z dziedziny prawa. Tymczasem – jako że adresatami regulacji są przede wszystkim lekarze i pacjenci – system powinien być bardziej uporządkowany, jasny i kompletny. Ale ustawodawca nie jest tu jedynym „winowajcą”.

Poniżej dokonam wstępnego zarysu prawnych ram opieki paliatywnej, który nie pretenduje do zupełności (choć zasadniczo powinien być niesprzeczny). Z uwagi na specyfikę tej debaty spróbuję to zrobić w możliwie „nieprawniczym” stylu, przytaczając wszakże na swoją obronę uwagę Alberta Einsteina, że „wszystko należy robić tak prosto, jak to tylko możliwe, ale ani odrobinę prościej”.

Rekonstruując normatywne ramy ochrony pacjenta przed bólem, wyróżnić można przynajmniej trzy aspekty, dotyczące: praw pacjenta, praw i obowiązków lekarza, a także obowiązków władz publicznych w zakresie organizacji opieki paliatywno-hospicyjnej.

Dla określenia praw pacjenta w zakresie leczenia przeciwbólowego kluczowy jest zapis art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, który w ramach ogólniejszego prawa do poszanowania godności gwarantuje prawo do umierania w spokoju i godności. Stanowi on, że pacjent znajdujący się w stanie terminalnym ma prawo do świadczeń zdrowotnych zapewniających łagodzenie bólu i innych cierpień xxxi. Oczywiście do kwestii tego rodzaju świadczeń znajdują zastosowanie pozostałe przepisy cytowanej ustawy, a zwłaszcza art. 6 ust. 1, gwarantujący prawo do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej. Jak wiadomo, leczenie przeciwbólowe na granicy życia i śmierci jest sztuką bardzo delikatną i wymagającą dużej wiedzy i kompetencji, a więc wymóg sprostania wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej (która rozwija się wyjątkowo dynamicznie) ma znaczenie szczególne. Warto dodać, że z art. 6 ust. 1 powiązane są także przepisy ustaw odnoszących się do poszczególnych zawodów medycznych. Art. 4. ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty nakazuje lekarzowi wykonywać zawód m.in. „zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej”, z kolei w myśl art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej mają one wykonywać swój zawód, „wykorzystując wskazania aktualnej wiedzy medycznej” xxxii.

Wspomniałem wyżej, że „aktualnej wiedzy medycznej” i wynikającej z niej obowiązujących w medycynie standardów postępowania nie da się prawnie sformalizować. Jednak z drugiej strony – jak wiemy – standardy tego rodzaju są konieczne do zapewnienia lekarzowi poczucia bezpieczeństwa prawnego: lekarz musi mieć pewność, że przestrzegając zaleceń i wymagań działa prawidłowo z punktu widzenia prawa.

Tu z pomocą przychodzi art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który upoważnia Ministra Zdrowia do określenia standardów postępowania medycznego w wybranych dziedzinach medycyny, jeżeli wymaga tego potrzeba zapewnienia odpowiedniej jakości świadczeń zdrowotnych xxxiii. W interesującym nas zakresie Minister określił w rozporządzeniu z dnia 20 grudnia 2012 r. standardy postępowania medycznego w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii dla podmiotów wykonujących działalność leczniczą (publicznych i prywatnych). Są to m.in. standardy w zakresie świadczeń zdrowotnych z zakresu leczenia bólu niezależnie od jego przyczyny, a także sedacji (§ 1). Nie będąc lekarzem nie potrafię ocenić, czy jest to regulacja wystarczająca. Oprócz rzeczonego rozporządzenia istnieją jednak także inne prawnie uznawane mechanizmy mające dostarczyć lekarzom aktualnej wiedzy medycznej: opinie konsultantów krajowych i wojewódzkich w dziedzinie medycyny paliatywnej, a także rekomendacje, standardy postępowania, wytyczne i zalecenia tworzone przez różnego rodzaju wyspecjalizowane podmioty (głównie medyczne stowarzyszenia naukowe) xxxiv. Pytanie o stan tego rodzaju dokumentów również należałoby skierować do lekarzy i innych specjalistów zaangażowanych w leczenie bólu.

Prawne obowiązki lekarza w zakresie opieki paliatywnej ogólnie reguluje przepis art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, zgodnie z którym lekarz podczas udzielania świadczeń zdrowotnych ma obowiązek poszanowania godności osobistej pacjenta. Dodatkowo wspomnieć należy o sygnalizowanych w tekście prof. Galewicza obowiązkach etycznych lekarza w zakresie opieki paliatywnej, nakładanych przez Kodeks Etyki Lekarskiej z dnia 2 stycznia 2004 r. (KEL). Powtórzę dla porządku, że art. 2 ust. 1 KEL explicite wymienia „niesienie ulgi w cierpieniu” jako jedno z kluczowych zadań profesji medycznej. Prof. Galewicz wyraża daleko idące obawy związane z redakcją tego przepisu. Twierdzi, że wspomniane zadanie „dodaje się na samym końcu – po ochronie życia i zdrowia ludzkiego, zapobieganiu chorobom i leczeniu chorych – nie zastrzegając, że mimo swojej pośledniej pozycji w zapisie jest ono w praktyce lekarskiej równie ważne i pilne jak te, które wymienia się wcześniej”. Jego zdaniem kolejność ta może mieć znaczenie w sytuacji konfliktu bądź konkurencji poszczególnych zadań. Z racji ograniczeń wynikających z formy niniejszej wypowiedzi nie mogę przedstawić szczegółowego wywodu w zakresie wykładni przepisów prawnych, odpowiem zatem możliwie zwięźle. Owszem, z punktu widzenia formalnej, dogmatycznej wykładni przepisów kolejność redakcyjna może mieć znaczenie, ale w omawianym przypadku nie przywiązywałbym nadmiernej wagi do tej dyrektywy interpretacyjnej. Dlaczego?

Otóż wbrew obawom prof. Galewicza sytuacja konfliktu między obowiązkiem ochrony życia a obowiązkiem niesienia ulgi w cierpieniu nie dotyczy LA i TS, lecz eutanazji i pomocy w samobójstwie, których KEL, zresztą w zgodzie z przepisami kodeksu karnego, wyraźnie lekarzowi zabrania w art. 31. Natomiast w przypadku LA i TS należy spojrzeć do art. 30: „Lekarz powinien dołożyć wszelkich starań, aby zapewnić choremu humanitarną opiekę terminalną i godne warunki umierania. Lekarz winien do końca łagodzić cierpienia chorych w stanach terminalnych i utrzymywać, w miarę możliwości, jakość kończącego się życia”. Tu prof. Galewicz kwestionuje z kolei sformułowanie „w miarę możliwości”. Wydaje mi się jednak, że jest to fraza nazbyt może kolokwialna, ale sugerująca, że lekarz powinien zrobić dla chorego tyle, ile w danej sytuacji można.

Z kolei zasygnalizowana przez prof. Galewicza sytuacja konkurencji między ochroną życia a ochroną przed bólem, spowodowana ograniczonym czasem lekarza (lub, dodajmy, niewystarczającymi zasobami), jest w istocie problemem organizacyjnym, którego nie należy rozstrzygać w KEL, lecz w innego rodzaju przepisach (zob. np. art. 19 i 20 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Problem ten – o czym dobrze wie każdy pacjent, który zetknął się w z publiczną służbą zdrowia w Polsce – wynika zarówno z niezadowalającego finansowania, jak i z braku zwykłej ludzkiej życzliwości. Jest poważny, ale nie swoisty dla opieki paliatywnej.

Omówiwszy krótko prawa pacjenta i obowiązki lekarza w zakresie opieki paliatywnej, należałoby jeszcze poświęcić trochę uwagi kontekstowi prawo-instytucjonalnemu, w jakim opieka ta jest realizowana. Otóż podstawą obowiązków władz publicznych w tym zakresie jest art. 68 ust. 2 Konstytucji RP, gwarantujący wszystkim obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania takich świadczeń określa ustawa – w tym wypadku jest to ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która w art. 15 ust. 1 pkt 11 gwarantuje świadczenia z zakresu opieki paliatywnej i hospicyjnej. Szczegóły zawiera wydane na podstawie art. 31d cytowanej ustawy rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu opieki paliatywnej i hospicyjnej. Najnowsze rozporządzenie pochodzi z dnia z dnia 29 października 2013 r. xxxv Nie wchodząc zbyt głęboko w techniczne ustalenia rozporządzenia, przytoczę jego najważniejsze ustalenia.

Opieki paliatywna i hospicyjna została tam zdefiniowana jako wszechstronna, całościowa opieka i leczenie objawowe świadczeniobiorców chorujących na nieuleczalne, niepoddające się leczeniu przyczynowemu, postępujące, ograniczające życie choroby. Opieka ta jest ukierunkowana na poprawę jakości życia, ma na celu zapobieganie bólowi i innym objawom somatycznym oraz ich uśmierzanie, łagodzenie cierpień psychicznych, duchowych i socjalnych. Świadczenia te przysługują osobom chorującym na nieuleczalne, postępujące, ograniczające życie choroby nowotworowe i nienowotworowe, których wykaz określa załącznik nr 1 do rozporządzenia (znów: nie mnie sądzić, czy jest to wykaz dostatecznie szeroki). Udzielane są zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej (o czym pisałem wyżej), z wykorzystaniem metod diagnostyczno-terapeutycznych innych niż stosowane w medycynie niekonwencjonalnej, ludowej lub orientalnej. Zgodnie z §4 świadczenia obejmują m.in. leczenie farmakologiczne; leczenie bólu zgodnie z wytycznymi Światowej Organizacji Zdrowia (drabina analgetyczna) i leczenie innych objawów somatycznych. Rozporządzenie określa też szczegółowo wymagane kwalifikacje personelu medycznego oraz techniczne wymogi sprzętu medycznego i pomocniczego. Jak wynika z uzasadnienia dostępnego na stronie internetowej Ministerstwa Zdrowia xxxvi, projekt rozporządzenia został poddany szerokim konsultacjom społecznym (m.in. z konsultantami krajowymi w poszczególnych dziedzinach medycyny, samorządami i stowarzyszeniami zawodowymi, towarzystwami naukowymi, instytutami badawczymi itd.); w wyniku których uwzględniono szereg istotnych, szczegółowych postulatów wysuniętych przez specjalistów zajmujących się opieką paliatywno-hospicyjną

W końcowej części wystąpienia dokonam krótkiego podsumowania, przedstawiając kilka wniosków i postulatów. Kluczowy – i napawający optymizmem – jest fakt, że budowa systemu adekwatnej ochrony przed bólem nie wymaga daleko idących (i bardzo trudnych do przeprowadzenia) zmian w zakresie normatywnej ochrony życia ludzkiego. Przeciwnie – zarówno aksjologiczne założenia zawarte w Konstytucji RP, jak i konkretne przepisy Kodeksu karnego – dają się pogodzić z potrzebami skutecznej opieki paliatywnej w stanach terminalnych. (Kwestia prawnej dopuszczalności eutanazji i pomocy w samobójstwie – jakkolwiek sam jestem ostrożnym zwolennikiem ich legalizacji – jest sprawą osobną. Uważam, że o zmianach tego rodzaju będzie można poważnie pomyśleć dopiero wtedy, gdy dopracujemy się właściwie działającego systemu opieki paliatywnej).

Prawa nie trzeba więc gruntownie zmieniać, wystarczy je uzupełnić i uporządkować. Sądzę, że omówione wyżej regulacje tworzą dość czytelną ramę prawną, którą jednak należy uszczegółowić. Nie uczyni tego jednak ani sam prawodawca ani, tym bardziej, ministerialni urzędnicy. Niezbędna jest praca środowisk zajmujących się opieką paliatywną. Nikt inny nie jest w stanie sformułować (i na bieżąco aktualizować) szczegółowych opinii, rekomendacji, standardów postępowania, wytycznych i zaleceń. Ważne jest, aby lekarze i inni specjaliści w zakresie opieki paliatywnej zrozumieli, że to od nich zależy, które z procedur medycznych uznawane będą za pierwotnie legalne, a w konsekwencji także i to, jakie postępowanie może być uznane za przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu pacjenta. Ważne jest, aby zrozumieli, że w tym wypadku to oni pełnią rolę „prawodawcy”. Prawnik nie powie lekarzowi, czy konkretne przypadki TS i LA są czy nie są bezprawnym zamachem na ludzkie życie – będzie to mógł uczynić jedynie wtedy, gdy dostanie do ręki dokładne wytyczne sformułowane przez środowiska medyczne. W przeciwnym razie będzie mógł jedynie mętnie interpretować obowiązujące prawo i jałowo dywagować o aksjologicznym rozgraniczeniu ochrony prawa do życia i prawa do samostanowienia. A tymczasem pacjenci – jak przejmująco ujął to prof. Galewicz – będą krzyczeć z bólu.

Rzecz jasna, konieczna jest w formułowaniu standardów współpraca lekarzy z prawnikami – ale jedynie po to, aby sprawdzić, które z proponowanych przez środowisko medyczne rozwiązań mogą się okazać sprzeczne z zasadami obowiązującego prawa. Prawnicy nie mają „aktualnej wiedzy medycznej”, lekarze nie orientują się w zawiłościach jurysprudencji – ale połączenie fachowej wiedzy z obu dziedzin może dać pożądane efekty. Krótko mówiąc: należy w drodze rzeczowego dialogu między lekarzami, prawnikami (i bioetykami) wypracować spójne i możliwie precyzyjne wytyczne w zakresie dopuszczalnego stosowania metod paliatywnych (oraz – co nie jest przedmiotem tej dyskusji, ale kwestią nie mniej istotną – w zakresie dopuszczalnej rezygnacji z leczenia podtrzymującego życie).

Wiem, że nie będzie to łatwe. Zagadnienie śmierci i umierania jest dla wielu ludzi przedmiotem tabu. Ogólnospołeczna ignorancja i podszyta lękiem niechęć do dyskutowania o sprawach trudnych i bolesnych sprawia, że w potocznym mniemaniu potencjalnie „śmiercionośne” terapie przeciwbólowe są często utożsamiane z eutanazją, ta zaś budzi zdecydowany opór. Tym bardziej warto zacząć cierpliwie i rzeczowo budować w Polsce coś, co pewien bioetyk nazwał „medyczną kulturą umierania” xxxvii. Można także zaangażować w tym celu (choć jest to zapewne myślenie życzeniowe) autorytet silnego w naszym kraju Kościoła katolickiego – wszak doktryna katolicka dopuszcza stosowanie LA i TS xxxviii, a opiekę paliatywną określa wręcz jako „pierwszorzędną postać bezinteresownej miłości”, która „z tego tytułu powinna być popierana” xxxix.

Odrębną (i bardzo ważką) kwestią, której umyślnie tu nie poruszam, jest problem właściwej organizacji leczenia przeciwbólowego – nie tylko w stanach terminalnych – utrudnionej z powodu niedostatków finansowych i kadrowych. Sygnalizowanym w tekście prof. Galewicza problemem jest też faktyczna możliwość dochodzenia przez pacjentów przysługujących im praw i faktyczny brak odpowiedzialności lekarzy za niewypełnianie ciążących na nich obowiązków – tutaj istotnie może brakować efektywnie działających mechanizmów prawnych, ale chyba nawet najlepszy prawodawca nie naprawi niedostatków ludzkiej natury i nie przezwycięży mechanizmów obrony grupowej

PRZYPISY:

i Szerzej na ten temat w: K. Szewczyk, Bioetyka. Medycyna na granicach życia, Warszawa 2009, s. 310-316.

ii W kwestii „daremności” leczenia zob. K. Szewczyk, Bioetyka…, s. 303-307; w kwestii sztucznego odżywiania i nawadniania: tamże, s. 308-310. Por. A. Alichniewicz, a etyczne podstawy medycyny stanów terminalnych, w: Narodziny i śmierć. Bioetyka kulturowa wobec stanów granicznych życia ludzkiego, Warszawa-Łódź 2002, s. 160-164, 167-171.

iii Por. J. Griffiths, H. Weyers, M. Adams, Euthanasia and Law in Europe, Portland 2008, s. 65.

iv Szerzej w: J. Malczewski, Eutanazja. Gdy etyka zderza się z prawem, Warszawa 2012, rozdział 7.

v B. D. Onwuteaka-Philipsen i inni, Trends in end-of-life practices before and after the enactment of the euthanasia law in the Netherlands from 1990 to 2010: a repeated cross-sectional survey, The Lancet 2012, 380(9845), s. 908–915. Badania prowadzone są systematycznie przez interdyscyplinarny zespół począwszy od 1990 r. Wnikliwe omówienie ich metodologii i wyników z lat 1990, 1995, 2001 i 2005 znaleźć można w: J. Griffiths, H. Weyers, M. Adams, Euthanasia and Law in Europe, Portland 2008, s. 147-216.

vi J. Bilsen i inni, Medical End-of-Life Practices under the Euthanasia Law in Belgium, The New England Journal of Medicine 2009, 361(11), s. 1119-1121.

vii Art. 38. Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia.

viii Art. 47. Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym.

ix Kwestię tę krótko referuje P. Góralski, Prawne i społeczne aspekty eutanazji, Kraków 2008, s. 198-203. Zob. także refutację argumentu z ogólnospołecznej wartości życia w: J. Malczewski, Eutanazja…, s. 121-139.

x Zob. np. M. Safjan, Eutanazja a autonomia pacjenta – granice ochrony prawnej, w: Prawo, społeczeństwo, jednostka, Warszawa 2003, s. 255-257.

xi Por. R. Citowicz, Prawonokarne aspekty ochrony życia człowieka a prawo do godnej śmierci, Warszawa 2006, s. 237-251.

xii W kwestii „prawa do śmierci” zob. J. Malczewski, Eutanazja…, rozdział 4.2.

xiii D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2009.

xiv T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013.

xv M. Syska, Medyczne oświadczenia pro futuro na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2013.

xvi Szerzej na ten temat piszę w: J. Malczewski, Eutanazja…, rozdział 3 „Kłopoty z definicją pojęcia eutanazji”. Zob. także K. Szewczyk, Bioetyka…, s. 351-364; A. Alichniewicz, Eutanazja…, s. 155-159.

xvii Zob. np. J. Malczewski, Eutanazja…, s. 176-181 i cytowaną tam literaturę.

xviii T. Sroka, Odpowiedzialność karna…, rozdział 1, punkt 2.

xix Tamże; R. Kędziora, Odpowiedzialność karna lekarza w związku z wykonywaniem czynności medycznych, Warszawa 2009, rozdział 1, punkt 2.2.

xx Por. T. Sroka, Odpowiedzialność karna…, rozdział 5, punkt 2.1.3.1.

xxi Zob. M. Szeroczyńska, Eutanazja i wspomagane samobójstwo na świecie, Kraków 2004, s. 232.

xxii J. Griffiths, A. Bood, H. Weyers, Euthanasia and Law in the Netherlands, Amsterdam 1998, s. 91.

xxiii Tamże, s. 95.

xxiv J. Griffiths, H. Weyers, M. Adams, Euthanasia and Law in Europe, s. 66-71.

xxv Tamże, s. 65-66.

xxvi Tamże, s. 69.

xxvii „Ulżenie w umieraniu można osiągnąć (...) w inny sposób niż zabijając (…). Efekt ulgi w cierpieniu można (...) uzyskać w inny niż celowe zabijanie sposób. Podawanie środków umniejszających lub wyłączających ból w efekcie często tę śmierć przybliża, ale nie jest zamiarem podającego ten środek objęta. A to jest zasadnicza różnica” (M. Szewczyk, Eutanazja – rozważania prawnoporównawcze, w: Problemy nauk penalnych, Katowice 1996, s. 190).

xxviii J. Griffiths, H. Weyers, M. Adams, Euthanasia and Law in Europe, s. 64-71.

xxix W. Galewicz, Decyzje o zakończeniu życia , w: Wokół śmierci i umierania, Kraków 2009, s. 30.

xxx Krótki przegląd stanowisk znaleźć można w: J. Kulesza, O pojmowaniu zaniechania w polskiej nauce prawa karnego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2007, t. XI, z. 2, s. 19-52.

xxxi D. Karkowska, Prawa pacjenta, s. 487 i n.; eadem, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2012, s. 306 i n.

xxxii Por. T. Sroka, Odpowiedzialność karna…, rozdział 5, punkt 2.1.3.1.

xxxiii Tamże.

xxxiv Por. tamże, rozdział 5, punkt 2.1.3.2.

xxxv W momencie pisania tego tekstu rozporządzenie jeszcze nie weszło w życie, dotyczyć ma świadczeń udzielanych od dnia 1 stycznia 2014 r.

xxxvi http://www.mz.gov.pl/wwwfiles/ma_struktur/docs/rozpo_palhospkoszyk_20131030.pdf

xxxvii J. Hartman, Przepraszam. Umieram, Gazeta Wyborcza, 7–9 kwietnia 2012.

xxxviii Na ewentualny zarzut, że doktryna katolicka nie akceptuje TS, odpowiadam: Deklaracja o eutanazji (punkt III in fine) dopuszcza warunkowo – jeśli zachodzi „poważna przyczyna” – stosowanie środków znieczulających, które pozbawiają chorego świadomości. Jeśli zaś chodzi o zaprzestanie sztucznego odżywiania i nawadniania, to wprawdzie doktryna katolicka zakłada, że pokarm i napój stanowią specjalną kategorię środków „minimalnych”, których podawania nie wolno zaprzestać nigdy, niezależnie od stanu zdrowia pacjenta – ale przewiduje od tego jeden wyjątek: sytuację, w której sztuczne karmienie i pojenie zwiększa cierpienia już umierającej osoby. Jak czytamy w opracowanej przez Papieską Radę ds. Duszpasterstwa Służby Zdrowia Karcie Pracowników Służby Zdrowia z 1994 roku: „Pokarm i napój, podawane także sztucznie, należą do normalnych zabiegów zawsze należnych choremu, tak długo, jak nie są dla chorego ciężarem”. Wzięte razem, wytyczne te są w zasadzie analogiczne do cytowanego wyżej stanowiska KNMG w sprawie dopuszczalności TS.

xxxix Katechizm Kościoła Katolickiego, pkt 2279 in fine.