BIOETYKA / WPROWADZENIE

BIOETYKA / WPROWADZENIE - Opinie i dyskusje

Włodzimierz Galewicz

O prawnych i pozaprawnych przyczynach niedostatecznej ochrony przed bólem

Wojciech Załuski zwraca więc uwagę, że niewystarczająca ochrona pacjenta przed bólem może wynikać również ze względów ekonomicznych (które między innymi „sprawiają, że ogranicza się ‘w imię oszczędności’ liczebność personelu pielęgniarskiego” lub też – jak należałoby zapewne dodać – że nie finansuje się ze środków publicznych niektórych leków lub zabiegów służących uśmierzeniu bólu), bądź też z powodów poniekąd ideologicznych, jak „zakorzenione wśród lekarzy przekonanie, że nadrzędnym powołaniem lekarza jest leczenie, a nie ochrona przed bólem”, przekonanie, które – zdaniem Wojciecha Załuskiego – „bierze się w przede wszystkim stąd, że w programach studiów medycznych, które są układane w oparciu o model ‘leczniczy’, problematyce ochrony przed bólem – wadze tej problematyki i najnowszym osiągnięciom z dziedziny zwalczania bólu – przyznaje się … raczej marginalne miejsce”.

Na fakt, że niedostateczna ochrona przed bólem w polskim systemie opieki zdrowotnej wynika również z niedostatków w kształceniu lekarzy, zwracają uwagę także inni dyskutanci. Tak więc Kazimierz Szewczyk przywołuje raport z 2005, którego autorzy stwierdzają, że nauczanie medycyny paliatywnej w krajowych uczelniach medycznych wygląda „mizernie”. Natomiast Maria Jakubowska upatruje główny problem „w podstawach programowych nauczania zawodu lekarza i innych profesjonalistów zawodów medycznych.  Studenci zawodów medycznych nie są uczeni empatii, ani nawet profesjonalnego postępowania z nieuleczalnie chorym i umierającym pacjentem. (…). W toku studiów ciągle są uczeni bardziej instrumentalnego, niż podmiotowego traktowania pacjenta”. Otóż nie przeczę, że wskazane tutaj powody, wiążące się nie tyle z prawem medycznym, ile z kształceniem i wychowywaniem medyków, mogą również przyczyniać się w niemałym stopniu do tego, że wyedukowani w ten sposób lekarze nie zapewniają swoim pacjentom wystarczającej ochrony przed bólem. Trudno mi jednak podzielić nieco lekceważący stosunek Marii Jakubowskiej do debaty wokół prawnych czy też „regulacyjnych” przyczyn tego stanu rzeczy – nie uważam więc, aby tak sprofilowana wymiana poglądów była dyskusją „czysto akademicką”, zwłaszcza że jestem w stanie wyobrazić sobie medyka, który byłby jak najlepiej wyszkolony w dostępnych sposobach uśmierzania bólu, a także jak najbardziej zdolny do tego, aby „wczuć się” w cierpienia pacjentów (np. owych kobiet cierpiących w trakcie porodu, o których kłopotach pisze Anita Gałęska-Śliwka), a mimo to nie zapewniał im dostatecznej ulgi w cierpieniu, działając pod naciskiem takich czy innych restrykcji normatywnych (etycznych lub prawnych); ogólnie mówiąc, byłoby dużym uproszczeniem sądzić, że tym, co gwarantuje właściwy sposób postępowania – czy to w medycynie, czy w innych dziedzinach – jest sama empatia plus wiedza fachowa.

Przechodząc do poruszanych w moim wprowadzeniu prawnych przyczyn niedostatecznej ochrony przed bólem, wypada najpierw przypomnieć, że mogą one występować na różnych poziomach lub szczeblach szeroko rozumianego prawa medycznego: i na najniższym poziomie standardów medycznych, i na pośrednim szczeblu ministerialnych rozporządzeń, i na najwyższym poziomie ustaw (lub też zapisów konstytucyjnych). Biorąc pod uwagę wypowiedzi innych uczestników dyskusji mogę chyba stwierdzić, że wszyscy zgodnie podkreślamy potrzebę pilnych zmian - czy też zupełnie nowych profesjonalnych prac – w zakresie standardów, wytycznych i rekomendacji wydawanych przez same instytucje medyczne. Zapewne bylibyśmy również zgodni co do tego, że dla lepszej ochrony polskich pacjentów przed bólem wypadałoby również poprawić niejedno z rozporządzeń, wydanych przez nasze Ministerstwo Zdrowia. Pewna istotna różnica zdań zarysowuje się jednak, gdy chodzi o ocenę regulacji prawnych na poziomie ustaw: o ile ja w moim tekście wprowadzającym starałem się uzasadnić pogląd (podzielany, a nawet wzmacniany także w głosie Kazimierza Szewczyka), zgodnie z którym ustawy polskiego prawa medycznego nie bardzo sprzyjają skutecznej ochronie pacjenta przed bólem, o tyle Jacek Malczewski podważa moje argumenty, zwłaszcza gdy chodzi o ból lub cierpienie, przed którym powinna chronić medycyna paliatywna.

W moim wprowadzeniu, poszukującym prawnych przyczyn niedostatecznej ochrony polskich pacjentów przed bólem, między innymi bronię hipotezy, że ogólne normy naszego prawa medycznego stawiają w nader wątpliwym świetle takie uprawnione formy paliacji, jak letalna analgezja (LA) lub terminalna sedacja (TS), nie odgraniczając wystarczająco jasno tych dopuszczalnych procedur paliatywnych od niedozwolonej eutanazji. Zastanawiam się również, czy nie byłoby dobrze jak gdyby „rozbroić“ tych nazbyt ogólnych norm, służących wyłącznie ochronie życia, a zagrażających osłonie przed bólem, inkorporując do systemu prawa medycznego pewną wersję etycznej zasady podwójnego skutku lub też normatywnej asymetrii działania i zaniechania.

Odnosząc się do moich wątpliwości i propozycji, Jacek Malczewski stawia trzy tezy:

„1) teza o niewystarczającej prawnej demarkacji eutanazji od TS i LA wynika z pewnego nieporozumienia; 2) stwierdzenie legalności TS i LA nie wymaga osłabienia prawnej ochrony życia; 3) inkorporacja wspomnianych dystynkcji etycznych do systemu prawa jest niemożliwa (i niepotrzebna)”.

Co do tezy 3), sam Jacek Malczewski przyznaje, że można by ją w zasadzie pominąć: gdyby stwierdzenie legalności ryzykownych procedur paliatywnych nie wymagało żadnego osłabienia prawnej ochrony życia, to inkorporacja etycznej zasady podwójnego skutku oraz asymetrii działania i zaniechania  do systemu prawa byłaby przynajmniej niepotrzebna; to zaś, czy jest ona także niemożliwa, nie miałoby już dla nas większego znaczenia. W tej sytuacji nic nie stracimy, ograniczając się do dwóch pierwszych tez.

Uzasadniając swoją tezę 1), a zatem broniąc wystarczalności demarkacji eutanazji od TS i LA w polskim prawie medycznym, Jacek Malczewski pisze między innymi:

„Praktyka, którą zazwyczaj nazywa się (dobrowolną) eutanazją mieści się w zakresie art. 150 ust. 1 k.k., który za przestępstwo zagrożone kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 uznaje czyn polegający na zabiciu człowieka na jego żądanie i pod wpływem współczucia dla niego. (…) W przypadku LA i TS o żądaniu śmierci nie ma mowy”.

Ta argumentacja jest jednak wyraźnie niewystarczająca, i to z dwóch powodów. Po pierwsze, sam fakt, że w wypadku LA i TS nie ma mowy o żądaniu śmierci, dowodzi co najwyżej, że procedury te nie podpadają pod eutanazję w wąskim znaczeniu, przyjmowanym w polskim prawie medycznym. Stąd wszakże nie wynika, że są one jasno odgraniczone od eutanazji w szerszym rozumieniu, w którym ta rozciągliwa nazwa obejmuje wszelkie – a więc i „zamówione”, i niezamówione, a nawet niedobrowolne – umyślne powodowanie śmierci cierpiącego człowieka lub dopuszczanie do jego śmierci w celu uwolnienia go od cierpień. Po drugie, nawet jeżeli różnica, na którą wskazuje Jacek Malczewski, pozwala odgraniczyć śmiercionośne procedury paliatywne od zabójstwa eutanatycznego, to tylko tym gorzej dla tych procedur: nie podpadając pod zabójstwo eutanatyczne, dają się one bowiem podciągnąć pod „zwykłe”, a zatem jeszcze gorsze zabójstwo. Jak słusznie zauważa Kazimierz Szewczyk w swojej wypowiedzi:

„W sytuacji, w której chory wyraźnie żąda skutecznej analgezji, lekarz spełniający jego żądanie naraża się „jedynie” na zarzut zabójstwa eutanatycznego. Natomiast gdy chory nie wyraża takiego żądania, lecz cierpi ból, lekarz spełniający kodeksowy obowiązek „łagodzenia cierpień do końca” może być oskarżony o zabójstwo zwykłe bez możliwości złagodzenia kary. Podjęcie leczenia przeciwbólowego może okazać się dla lekarza groźniejsze w skutkach niż uśmiercenie chorego na jego żądanie”.

W celu uzasadnienia swojej tezy 2), stwierdzającej legalność ryzykownych procedur paliatywnych nawet w systemie prawa medycznego nierozbrojonym przez zasadę podwójnego skutku, Jacek Malczewski najpierw stara się pokazać, że LA i TS spełniają dwa główne warunki pierwotnej legalności, a następnie dodaje argument:

„prawidłowo przeprowadzone LA i TS są właśnie terapiami pierwotnie legalnymi, tym bardziej że poddawany im pacjent i tak znajduje się w terminalnej fazie choroby, a więc jego życie już jest nieodwracalnie zagrożone – niezależnie od tego, czy lekarz terapię przeciwbólową zastosuje czy nie”.

Trzeba jednak zauważyć, że ten dodatkowy argument na rzecz pierwotnej legalności prawidłowo przeprowadzanych form ryzykownej paliacji nie może mieć dla nas rozstrzygającego znaczenia, ponieważ dałby się zastosować również do eutanazji: również ją można by przecież ograniczać do terminalnej fazy śmiertelnej choroby, co wszakże nie znaczy, że tak ograniczona eutanazja byłaby tym samym „pierwotnie legalna“. Decydującą rolę w argumentacji Jacka Malczewskiego na rzecz pierwotnej legalności LA i TS odgrywają więc tylko dwa wcześniej wyłuszczone warunki, które formułuje on następująco:

„Kluczowe dla stwierdzenia, czy dany zabieg jest pierwotnie legalny jest ustalenie, czy rzeczywiście jest on medycznie wskazany (a w wypadku tak „ryzykownych” procedur jak LA i TS – rzeczywiście niezbędny) oraz czy zostaje przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi w medycynie standardami postępowania”.

Zwróćmy jednak najpierw uwagę, że również sama medyczna przydatność, czy nawet niezbędność jakiejś procedury nie przesądza jeszcze o tym, że jest ona „pierwotnie legalna”. Weźmy na przykład lekarza, który przy sposobności ginekologicznej operacji, mającej pewien inny cel, uzgodniony z pacjentką, bez jej zgody poddaje ją sterylizacji. Otóż jeżeli ta sterylizacja ma uchronić kobietę przed śmiertelnym niebezpieczeństwem, grożącym jej w razie kolejnej, dosyć prawdopodobnej ciąży, wówczas można ją uznać za procedurę medycznie wskazaną, ba, nawet niezbędną; to jednak nie znaczy, że dokonując jej bez zgody pacjentki, ginekolog działa legalnie.

Kluczowe znaczenie dla legalności spornego zabiegu będzie więc miało to, czy spełnia on drugi warunek, a zatem: „czy zostaje przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi w medycynie standardami postępowania”. Czy jednak jakikolwiek medyczny standard może być „obowiązujący”, jeżeli nie jest uzgodniony z obowiązującym prawem? Otóż sam Jacek Malczewski nieco dalej implicite przeczy takiej możliwości, gdy pisze:

„Rzecz jasna, konieczna jest w formułowaniu standardów współpraca lekarzy z prawnikami – ale jedynie po to, aby sprawdzić, które z proponowanych przez środowisko medyczne rozwiązań mogą się okazać sprzeczne z zasadami obowiązującego prawa”.

W tej jednak sytuacji wywodzenie, że pewien zabieg jest pierwotnie legalny, ponieważ „zostaje przeprowadzony zgodnie z obowiązującymi w medycynie standardami postępowania”, jest odwracaniem właściwego porządku argumentacji: najpierw przecież trzeba wykazać, że pewne medyczne działanie nie jest sprzeczne z zasadami obowiązującego prawa, a dopiero na tej podstawie można ewentualnie stwierdzić, że odpowiada ono obowiązującym medycznym standardom. Jeżeli nawet TS i LA są zgodne z obowiązującymi w medycynie standardami postępowania, tych standardów nie można uznać za ważne lub obowiązujące, póki nie wykaże się, że są one przynajmniej niesprzeczne z ogólnym systemem prawnym. Czy tekst Jacka Malczewskiego istotnie dowodzi tej niesprzeczności?

Zauważmy najpierw, że gdy chodzi terminalną sedację, Jacek Malczewski upraszcza sobie swój dowód, biorąc pod uwagę tylko jej stosunkowo „niewinną” lub niekontrowersyjną formę, stosowaną wtedy, „gdy pacjentowi zostało mniej niż 2 tygodnie życia”; w takich bowiem razach zaprzestanie sztucznego żywienia i nawadniania – jak przyznaje sam autor – „z reguły nie wpływa na skrócenie życia”, tak iż w ogóle nie mamy do czynienia ze spornym działaniem paliatywnym, któremu można by zarzucić „śmiercionośność”. Weźmy jednak pod uwagę drugą z rozważanych przez autora dyskusyjnych procedur paliatywnych, mianowicie letalną analgezję. Przypomnijmy, że chodzi tutaj o aplikowanie cierpiącemu pacjentowi coraz silniejszych dawek środków znieczulających, ze świadomością, że mogą one skrócić jego życie, a zatem spowodować jego szybszą śmierć. Zgodnie z art. 9 par. 2  polskiego kodeksu karnego „Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić, albo przewidując możliwość jego popełnienia, godzi się na to”. Spowodowanie śmierci, czy też szybszej śmierci, należy chyba uznać za czyn zabroniony, jeżeli kodeks wyraźnie nie stwierdza, że w pewnych określonych przypadkach jest on dozwolony. Sprawca tego czynu, tzn. lekarz lub inny pracownik opieki zdrowotnej, aplikujący pacjentowi coraz mocniejsze dawki morfiny, przewiduje możliwość spowodowania tego letalnego skutku i godzi się na to. Czy zatem z tych przesłanek nie wynika, że w „nierozbrojonym” systemie polskiego prawa karnego letalna analgezja może zostać zakwalifikowana jako zwyczajne zabójstwo? Jacek Malczewski jako wyszkolony prawnik, zaprawiony w obchodzeniu naiwnej logiki, będzie zapewne chciał temu zaprzeczyć. Obawiam się jednak, że niejeden mniej wprawny czytelnik załamie tu tylko dłonie i z desperacją zapyta: jakżeż nie wynika, jeżeli wynika?

W końcowej części swojego tekstu Jacek Malczewski wskazuje na „napawający optymizmem … fakt, że budowa systemu adekwatnej ochrony przed bólem nie wymaga daleko idących (i bardzo trudnych do przeprowadzenia) zmian w zakresie normatywnej ochrony życia ludzkiego”. Otóż przyznaję, że jakiekolwiek zmiany w zakresie normatywnej ochrony życia ludzkiego, nawet nie aż tak daleko idące, jak prawna adaptacja etycznej zasady podwójnego skutku, mogą być trudne do przeprowadzenia. Tak zatem fakt, że tego typu zmian wcale nie trzeba przeprowadzać, istotnie może napawać nas optymizmem – o ile tylko … jest naprawdę faktem! Tekst Jacka Malczewskiego nie przekonał mnie niestety do końca, że tak rzeczywiście jest i że nie mamy się o co martwić.