POLSKI  ENGLISH

BIOETYKA / WPROWADZENIE - Opinie i dyskusje
Równość w dostępie do opieki zdrowotnej w standardach międzynarodowych i ich wpływ na polskie regulacje konstytucyjne

Równość w dostępie do opieki zdrowotnej w standardach międzynarodowych i ich wpływ na polskie regulacje konstytucyjne

Jacek Barcik*

1. Cel referatu:

Zaprezentowanie wybranych regulacji prawa międzynarodowego związanych z zapewnieniem prawa do zdrowia, pod kątem występowania w nich elementu równości. Refleksja związana z wpływem powyższych regulacji na polskie rozwiązania prawne.

2. Tezy referatu:

  • równość w omawianym aspekcie jest ściśle powiązana z uznanym międzynarodowo prawem do zdrowia,
  • prawo do zdrowia jako prawo tzw. drugiej generacji nie ma charakteru samowykonalnego, co powoduje, że nie istnieje jednolite, międzynarodowe rozumienie równości w dostępie do opieki zdrowotnej,
  • państwa są związane ogólnym zakazem dyskryminacji,
  • problematyczne jest orzekanie przez sądy w sprawach związanych z dostępem do opieki zdrowotnej, jeśli wiążą się one z dodatkowymi nakładami finansowymi ze strony państwa.

3. Treść referatu:

3.1. Prawo do zdrowia jako czynnik determinujący dostęp do opieki zdrowotnej

Współcześnie standardy międzynarodowe gwarantują wprost jednostkom prawo do zdrowia (right to health). Jest to pojęcie szerokie, zawierające w sobie także prawo do ochrony zdrowia (high to healthcare). Pierwszą umową z zakresu praw człowieka, który expressis verbis zaliczyła prawo do zdrowia do katalogu praw chronionych pozostaje Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (dalej: MPPGSiK) [1]. W art. 12 MPPGSiK uznano prawo każdego człowieka do „korzystania z najwyższego osiągalnego poziomu ochrony zdrowia fizycznego i psychicznego”. Ponieważ jest on niezdefiniowany, stąd w ust. 2 art. 12 wskazano konieczne środki, jakie państwa powinny podjąć dla realizacji proklamowanego prawa [2]. Zwraca uwagę prewencyjny charakter części z tych środków. Bardzo ważny dla uznania prawa do zdrowia jest także niezwykle szeroki stopień akceptacji MPPGSiK. Jego stronami pozostaje 160 państw [3], żadne z nich nie złożyło także zastrzeżenia w odniesieniu do art. 12 MPPGSiK.

Prawo do zdrowia zawarte jest także w kilkunastu sektorowych umowach międzynarodowych z zakresu praw człowieka o charakterze powszechnym. Wymienić należy przede wszystkim: art. 24 konwencji o prawach dziecka z 1989 r. [4]; art. 12 konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet z 1979 r. [5]; art. 25 konwencji o prawach osób niepełnosprawnych [6]; art. 28, 43, 45 Międzynarodowej konwencji dotyczącej ochrony praw migrujących pracowników i członków ich rodzin z 1990 r. [7]; art. 5 pkt. e (iv) Międzynarodowej konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej [8]; art. 24 konwencji dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r. [9]; art. 7 ust. 2 konwencji MOP (No. 169) dotycząca ludności tubylczej i plemiennej w niepodległych państwach [10].

W różnym zakresie ujmują prawo do zdrowia także regionalne umowy stanowiące filary systemów ochrony praw człowieka obowiązujących na poszczególnych kontynentach. W wymiarze europejskim jest to: art. 11 EKS, przyjętej w 1961 r. i zrewidowanej w 1996 r. [11] oraz art. 35 KPP UE [12]. W wymiarze amerykańskim należy powołać art. 10 Protokołu Dodatkowego do Amerykańskiej konwencji praw człowieka w dziedzinie praw gospodarczych, społecznych i kulturalnych (zwanego także Protokołem z San Salvador) z 1988 r. [13]. W Afryce rolę tę pełnią: art. 16 Afrykańskiej Karty Praw Człowieka i Ludów (Karta z Banjul) z 1981 r. [14]; art. 14 Protokołu do Afrykańskiej Karty Praw Człowieka i Ludów w sprawie Praw Kobiet w Afryce (Protokół z Maputo) [15]; art. 14 Afrykańskiej Karty Praw i Dobrobytu Dziecka [16]; art. 39 znowelizowanej Arabskiej Karty Praw Człowieka z 2004 r. [17]

3.2. Prawo do zdrowia jako prawo tzw. drugiej generacji

Prawo do zdrowia, będąc prawem tzw. drugiej generacji, pozbawione jest normatywnego elementu samowykonalności, a co za tym idzie utrudniona jest możliwość dochodzenia tego prawa na drodze sądowej. Jego wdrażanie mocno zależy także od kontekstu kulturowego i otoczenia ekonomicznego. Zwłaszcza ten ostatni czynnik wyrażający się w możliwościach ekonomicznych państwa warunkuje jego faktyczną realizację. Truizmem jest stwierdzenie, że zdrowie kosztuje, zaś nie każde państwo stać na wydatki zdrowotne. Powoduje to, że szlachetne założenie o prawie do zdrowia dla każdej jednostki przycięte być musi do rzeczywistych zdolności finansowych państwa. Dobrze wyraża tę zależność język art. 12 MPPGSiK, mówiąc o zapewnieniu „najwyższego”, ale zarazem „osiągalnego” stanu zdrowia. Niezmiernie trudno jest niekiedy ocenić, co znaczy „najwyższy osiągalny” stan zdrowia, czyli precyzyjnie określić, czy państwo zapewniło prawo do zdrowia, realizując ów „najwyższy osiągalny” standard, czy też posiadało niewykorzystane zdolności i możliwości poprawienia istniejącego stanu zdrowia.

W związku z brakiem natychmiastowej wykonalności kluczem do rozumienia praw II generacji, w tym prawa od zdrowia jest pojęcie stopniowej realizacji tych praw. Zobowiązanie w tym zakresie kreuje art. 2 ust. 1 MPPGSiK, w którym państwa zgodziły się „podjąć odpowiednie kroki indywidualnie i w ramach pomocy i współpracy międzynarodowej (…), wykorzystując maksymalnie dostępne mu (państwu – JB.) środki, w celu stopniowego osiągnięcia pełnej realizacji praw uznanych w niniejszym Pakcie wszelkimi odpowiednimi sposobami, włączając w to w szczególności podjęcie kroków ustawodawczych”. W praktyce liczne państwa ignorują ten obowiązek, powołując się na niejasny, nieokreślony zakres prawa do zdrowia oraz niemożliwość wyegzekwowania tego prawa [18]. Praktyce tej sprzyja także nieskuteczny mechanizm kontroli międzynarodowej. Zachodzi zjawisko, które R. Goodman i D. Jinks nazwali „niekompletnym uwewnętrznieniem” („incomplete internalization”) prawa [19]. Nawet jeżeli sądy wewnętrzne podejmują sprawy z zakresu realizacji prawa do zdrowia, często poprzestają na ogólnym stwierdzeniu jego naruszenia oraz nakazie naprawienia wszelkimi środkami, jakie władze państwa uznają za możliwe i właściwe [20]. Sądy unikają wyraźnego określania środków, jakie powinny być zastosowane w takiej sytuacji [21]. Z jednej strony uciekają w ten sposób od pogłębionych badań, które musiałyby zostać przedsięwzięte w celu określenia koniecznego środka, z drugiej zaś pragną pozostawić odpowiedzialnym władzom państwowym pewien margines swobody w zakresie stosowanych środków, wychodząc z założenia, że lepiej orientują się one w rzeczywistych potrzebach i możliwościach. Przykładem takiego odejście jest sprawa Bermudez et al. v. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social [22], w której wenezuelski Sąd Najwyższy oceniał, czy osoby zakażone wirusem HIV/AIDS mają prawo do bezpłatnego otrzymywania leków. Sąd stwierdził istnienie pozytywnego obowiązku państw w zakresie prewencji, uznając je za rdzeń prawa do zdrowia [23]. Zarazem jedynie ogólnie zobowiązał Ministerstwo Zdrowia do przeprowadzenia skutecznych badań dotyczących potrzeb osób z wirusem HIV/AIDS i wzięcia ich pod uwagę przy tworzeniu kolejnego budżetu państwa. Problematyczna wydaje się także sprawa orzekania przez sądy środków wiążących się w wydatkami z budżetu państwa. Czynią to niechętnie i w stanie absolutnej konieczności [24], na dowód czego przytaczane jest często orzeczenie południowoafrykańskiego Sądu Konstytucyjnego w sprawie Soobramoney v. Minister of Health, Kwazulu-Natal [25]. Skarżącemu, u którego zdiagnozowano nieuleczalny stan cukrzycy, lokalny szpital odmówił przeprowadzania dializ, nerek powołując się na ograniczone możliwości i konieczność ich wykorzystania w odniesieniu do pacjentów z lepszymi rokowaniami. Sąd uznał, że prawo do zdrowia nie obejmuje obowiązku państwa do zapewniania skarżącemu procedur, o jakie on wnioskował. Procedury medyczne traktowania osób nieuleczanie chorych nie mogą mieć pierwszeństwa przed innymi procedurami, zwłaszcza o charakterze prewencyjnym. Prawo do ochrony zdrowia podlega interpretacji zależnej od dostępności zasobów medycznych. Gdyby prawo do dializ zostało przyznane skarżącemu, to na zasadzie niedyskryminacji musiałoby objąć również inne osoby w takiej jak skarżący sytuacji. Sąd w sposób niedopuszczalny rozszerzyłby wówczas program dializ, narażając państwo na dodatkowe wydatki, nieprzewidziane w budżecie na ochronę zdrowia. Zdaniem sądu ma on jedynie ograniczone kompetencje do zajmowania się takimi zagadnieniami, zaś odpowiedzialność za zbilansowanie budżetu na ochronę zdrowia oraz podejmowanie decyzji co do priorytetów tej ochrony ciąży na właściwych władzach państwa. Orzeczenie powyższe negatywnie ogranicza możliwość sądowej interpretacji prawa do zdrowia w celu rozszerzenia jego zakresu. Zarazem jednak sąd konstytucyjny wykazał się odpowiedzialnością za stan budżetu.

Sygnalizowane trudności związane ze stopniową realizacją prawa do zdrowia powodują, że ustalenie jednolitego zakresu tego prawa jest niemożliwe. Zależy ono każdorazowo od regulacji zawartych w wewnętrznych porządkach prawnych. Zarazem jednak konieczne jest ustalenie pewnego minimum zobowiązań, które musi być przestrzegane przez państwa. Ustalenia takiego „rdzenia prawa do zdrowia” na gruncie MPPGSiK podjął się Komitet Praw Gospodarczych Społecznych i Ekonomicznych (dalej: KPGSiK) w drodze niewiążących prawnie komentarzy ogólnych do postanowień paktu. W zatytułowanym „natura zobowiązań państw stron” komentarzu nr 3 do art. 2 ust. 1 MPPGSiK [26], komitet sformułował koncepcję „podstawowych zobowiązań” („core obligations”) państw w zakresie praw gwarantowanych przez MPPGSiK [27]. Bez ich przestrzegania postanowienia paktu straciłyby rację bytu (raison d'être). Możliwe jest natomiast rozszerzanie przyjętych zobowiązań przez poszczególne państwa w drodze aktów prawa wewnętrznego. Prawo do zdrowia ma zatem złożoną dwuelementową strukturę, na którą składa się obowiązkowa baza w postaci „podstawowych zobowiązań”, które muszą być zagwarantowane natychmiastowo i, nadbudowa dodatkowych zobowiązań, które realizowane są stopniowo. Podkreślić należy, że nawet brak dostępnych zasobów nie zwalnia państwa z konieczności realizacji „podstawowych zobowiązań”. Państwa powinny wówczas zapewnić „najszerszy możliwy” poziom realizacji prawa adekwatnie do danej sytuacji. Pamiętać przy tym należy, że zobowiązanie wynikające z MPPGSiK, w tym dotyczące prawa do zdrowia są zarówno zobowiązaniami do działania (obligations of conduct), jak i zobowiązaniami rezultatu (obligations of result). W ich ramach państwa powinny podjąć „odpowiednie kroki” dla zapewnienia realizacji prawa. Mogą one mieć, co szczególnie istotne w dziedzinie zdrowia, charakter legislacyjny, mogą również obejmować środki administracyjne, finansowe, edukacyjne, socjalne i inne dostępne. W razie przyjmowania ustawodawstwa, niezwykle ważne jest zapewnienie możliwości sądowej kontroli nad realizacją przyznawanych praw.

W świetle komentarza ogólnego nr 3 koncepcja progresywnej realizacji prawa do zdrowia jawi się jako środek elastyczny („flexibility device”) pozwalający na pogodzenie rzeczywistości ograniczonych zasobów w dziedzinie ochrony zdrowia z uznaniem konieczności dążenia do pełnej realizacji tego prawa. Zarazem komentarz nr 3 trzeba odczytywać w powiązaniu z komentarzem ogólnym nr 14 do art. 12 MPPGSiK. Ostatni z wymienionych ustanawia „podstawowe zobowiązania” państw w odniesieniu do prawa do zdrowia.

3.3. Ogólny zakaz dyskryminacji

KPGSiK w komentarzu nr 14 do art. 12 MPPGSiK wskazuje na cztery elementy, które warunkują realizację prawa do zdrowia w każdym państwie. Są to: a) dostępność (availability) ułatwień, dóbr, usług i programów ochrony zdrowia w wystarczającej ilości; b) otwartość (accessibility), rozumiana jako możliwość dostępu do tych ułatwień dla każdego bez dyskryminacji; c) akceptowalność (acceptability), zgodnie z którą wszystkie ułatwienia, dobra, usługi i programy zdrowotne muszą respektować zasady etyki medycznej i kultury w której są realizowane; d) jakość (quality) odnosząca się do standardów dostarczanych dóbr, usług i programów zdrowotnych. Spełnienie tych warunków umożliwia progresywną realizację prawa do zdrowia, rozumianą jako podejmowanie celowych, konkretnych i ukierunkowanych działań („deliberate, concrete and targeted”) na rzecz całkowitego wypełnienia prawa do zdrowia.

KPGSiK sformułował trojakiego rodzaju zobowiązania państw w odniesieniu do realizacji prawa do zdrowia. Należą do nich zobowiązanie do poszanowania (respect), ochrony (protect) i wypełniania (fulfil). Pierwsze z nich ma charakter negatywny, typowy dla wolności i oznacza, że państwa powinny zasadniczo powstrzymywać się od ingerencji, tak bezpośrednio, jak i pośrednio w korzystanie przez jednostkę z prawa do zdrowia. Przykładem takiego zobowiązania jest m.in. powstrzymywanie się przez państwo od zakazywania lub utrudniania dostępu do medycyny ludowej, tradycyjnych praktyk zdrowotnych, czy od nakładania przymusu leczenia medycznego. Od zakazu ingerencji mogą oczywiście istnieć uzasadnione i konieczne wyjątki (np. w przypadku konieczności leczenia osób chorych psychicznie w zamkniętych zakładach). Z kolei zobowiązanie do ochrony nakłada na państwa obowiązek podejmowania działań zmierzających do zapobiegania naruszaniu prawa do zdrowia przez strony trzecie (np. przez personel medyczny). Działania państwa powinny polegać na przyjmowaniu aktów prawnych lub innych koniecznych środków (np. przeprowadzenie szkoleń dla personelu medycznego, tak żeby spełniał on określone standardy; sprawowanie kontroli nad prywatnymi zakładami opieki zdrowotnej w zakresie realizacji prawa do zdrowia; sprawowanie kontroli nad obrotem sprzętem medycznym i lekami). Ogólnie zobowiązanie do ochrony wiąże się z regulacyjną i kontrolną funkcją państwa. O ile zobowiązanie do poszanowania kojarzy się raczej z funkcją nocnego stróża, o tyle zobowiązanie do ochrony zakłada raczej dla państwa rolę aktywnego policjanta.

Wreszcie zobowiązanie do wypełniania, które spośród wymienionych trzech zobowiązań najsilniej kojarzy się z prawem do zdrowia. Oznacza ono podejmowanie przez państwo aktywnych działań na rzecz pełnej realizacji prawa do zdrowia. Komentarz np. 14 opisuje je jako zobowiązanie do „ułatwiania, dostarczania i promowania”, przy czym charakter podejmowanych przez państwo działań pozostaje zróżnicowany, obejmując tak środki prawne, jaki i m.in. administracyjne, finansowe, czy sądowe. Zawiera ono np. zobowiązanie państw do uznania prawa do zdrowia i przyjmowania narodowych polityk zdrowotnych, przeprowadzenia programów szczepień ochronnych, czy promowania badań medycznych i edukacji zdrowotnej. Choć twórcy komentarza dążyli do precyzji, to nadal pozostaje niejasne, zwłaszcza w odniesieniu do zobowiązania do wypełniania, jakie konkretnie obowiązki ciążą na państwie? Mimo starań komentarz nr 14 w pierwszej swej części oddaje raczej ducha prawa do zdrowia, aniżeli literę konkretnych zobowiązań z nim związanych. Ustalając zakres przedmiotowy omawianego zdrowia, w dalszych punktach komentarza (pkt. 43) pojawia się koncepcja „podstawowych zobowiązań” (core obligations). Zakłada ona, że państwa mają pewien minimalny zakres zobowiązań, które w każdych okolicznościach, niezależnie od uwarunkowań społeczno-ekonomicznych muszą być spełnione. Należą do nich m.in. zapewnienie zakazu dyskryminacji w korzystaniu z prawa do zdrowia, dostępu do podstawowych leków [28], do podstawowych środków żywnościowych i wody pitnej. Wymienione w pięciu punktach komentarza podstawowe zobowiązania należy odczytywać w powiązaniu z innymi relewantnymi dokumentami międzynarodowymi np. Deklaracja z Ałma-Aty ustanawiającą wskazówki w zakresie podstawowych zobowiązań wynikających z art. 12 MPPGSiK. Obok „podstawowych zobowiązań” komentarz wyróżnia zobowiązania o „porównywalnym (do nich – JB.) priorytecie” (comparable priority). Nie są to wprawdzie zobowiązania podstawowe, ale waga spraw nimi objętych powoduje, że państwa powinny zakładać priorytet ich realizacji tuż po wypełnieniu zobowiązań podstawowych.

Koncepcja podstawowych zobowiązań to twardy rdzeń prawa do zdrowia. Tworzy ona przejrzyste zobowiązania dla państw, choć wiele z nich nadal boryka się z obiektywnymi i subiektywnymi przeszkodami w ich realizacji. Pozostałe zobowiązania wchodzące w skład omawianego prawa mają być osiągane w dłuższej, choć niesprecyzowanej perspektywie czasowej. Brak tej perspektywy może działać demobilizująco na państwa, dlatego ważne jest podkreślanie ciągłego charakteru zobowiązania do działań na rzecz pełnej realizacji prawa do zdrowia. Niewątpliwym mankamentem koncepcji podstawowych zobowiązań jest fakt, że wynika ona z niewiążącego prawnie dokumentu jakim jest komentarz ogólny nr 14.

3.4. Sprawiedliwość i słuszność a równość w dostępie

Sprawiedliwość w dziedzinie zdrowia publicznego pojmowana być powinna w kategoriach sprawiedliwości społecznej, dystrybutywnej, wiążącej się z uczciwym podziałem dostępnych dóbr w zakresie zdrowia [29]. Należy jednak zauważyć, że sprawiedliwości dystrybutywnej w dziedzinie zdrowia nie można automatycznie utożsamiać z dystrybucją dóbr ekonomicznych (np. rozdziałem podatków). Zdrowie, trzymając się zaproponowanego przez J. Rawls’a podziału na dobra społeczne i naturalne, należy do tych drugich, a zatem nie podlega równej dystrybucji [30]. W ostatnich latach pojęcie globalnej sprawiedliwości stało się przedmiotem ożywionego zainteresowania przedstawicieli nauki tak prawa międzynarodowego, jak i zdrowia publicznego [31]. Mimo to pozostaje ono nadal nieustalone, zaś jego treść pojęciowa zależy od przyjmowanej teorii [32]. Zachodzące trendy globalizacyjne powodują jednak, że sprawiedliwość społeczna, rozumiana jako wyrównywanie nierówności zdrowotnych pomiędzy państwami rozwiniętymi a rozwijającymi musi stać się, i jest już obecnie, agendą prac organizacji międzynarodowych i przedmiotem zainteresowania państw. Podzielić należy w tym zakresie zdanie Cohena, zgodnie z którym „globalna sprawiedliwość nie jest po prostu abstrakcyjnym imperatywem moralnym” [33]. Jest ona niekiedy zobowiązaniem politycznym, o czym świadczą np. zobowiązania podjęte w ramach Milenijnych Celów Rozwoju. W przyszłości nieodzowne wydaje się wzmocnienie instrumentów prawnych w powyższym zakresie. Jest to skomplikowane zadanie, wiążące się z takimi zagadnieniami jak prawa człowieka, zarządzanie globalne i właściwa dystrybucja dóbr zdrowotnych [34], [35].

Podobne uwagi należy odnieść do pojęcia słuszności (equity). Equity jest zresztą ściśle związana z koncepcją sprawiedliwości [36]. R.A. Newman stwierdza, że „funkcja prawa może być ogólnie scharakteryzowana jako ustanowienie porządku, wymuszenie sprawiedliwości i umocnienie postępów społeczności, jak również zdefiniowanie jej celów” [37]. Już w myśli Arystotelesa słuszność pojmowana była jako siła korygująca niesprawiedliwości ścisłego prawa [38]. W dziedzinie zdrowia publicznego, słuszność jest rozumiana nieco inaczej niż w powszechnym prawie międzynarodowym. Najczęściej cytowana definicja, zasugerowana w 1991 r. przez M. Whitehead głosi, że słuszność polega na stwarzaniu równych możliwości dla zdrowia i eliminowaniu różnic zdrowotnych do najniższego możliwego poziomu [39]. Autorka dodaje, że o nierównościach zdrowotnych możemy mówić, gdy są one „możliwe do uniknięcia, niekonieczne i nieuczciwe”, a zarazem niesprawiedliwe [40]. Definicja ta wiąże ściśle słuszność ze sprawiedliwością społeczną i niwelowaniem nierówności w dostępie do opieki zdrowotnej (health inequalities) oraz różnic w takim dostępie (healthcare disparities) [41]. Nierówności te są powszechne we realiach współczesnego świata i bazują na takich podziałach społecznych jak m.in. rasa, kolor skóry, płeć, status socjo-ekonomiczny [42]. Racje mają zatem P. Braveman i S. Gruskin stwierdzając, że słuszność w zakresie zdrowia jest „koncepcją etyczną, zakorzenioną w zasadach dystrybutywnej sprawiedliwości” [43]. Autorzy Ci definiują health equity jako nieobecność systematycznych różnic w zdrowiu (lub w głównych socjalnych determinantach zdrowia) pomiędzy grupami na różnych bazowych, społecznie korzystnych lub niekorzystnych poziomach – tj. bogactwa, władzy lub prestiżu [44]. Nasuwa się tu jednak wątpliwość związana z ocennym charakterem pojęć społecznej sprawiedliwości i nierówności [45], które każdy może definiować inaczej. Wspomniani P. Braveman i S. Gruskin ujmują je jako „równość możliwości do bycia zdrowym dla wszystkich grup społecznych” [46]. F. Peter, dokonując analizy z perspektywy teorii sprawiedliwości jako uczciwości głoszonej przez Rawls’a, podkreśla, że społeczne nierówności zdrowotne tylko wtedy są niesprawiedliwe, jeśli wynikają z niesprawiedliwej struktury społecznej społeczeństwa, np. takiej, w której istnieją grupy wyłącznie uprzywilejowane i wyłącznie obciążone [47]. Nie każda zatem nierówność zdrowotna narusza słuszność w zdrowiu (czyli health inequalities nie mogą być utożsamiane automatycznie z health inequities) [48]. Wynika to z faktu, że dla zapewnienia równości, konieczne jest czasami naruszenie zasad słuszności (inequity) [49]. O.F. Norheim i Y. Asada rozróżniają silną i słabą równość (strong and weak equality) [50]. Ta pierwsza ma miejsce, gdy każda osoba i grupa społeczna ma jednakowy dostęp do realizacji prawa do zdrowia. Założenie to N. Daniels określa mianem egalitaryzmu zdrowotnego (health egalitarism) [51]. Należy zgodzić się, że tego rodzaju równość jest w praktyce nieosiągalna. Wymagałaby ona światowej dystrybucji dóbr w ochronie zdrowia [52], ponadto dla jej urzeczywistnienia konieczne byłoby przyjęcie zasady osobistej odpowiedzialności prawnej jednostki za stan jej zdrowia, rozumianej jako odpowiedzialność za związane z ryzykiem zdrowotnym osobiste decyzje (np. decyzja o paleniu tytoniu). Nie jest jasne, jak mogłaby wyglądać całościowa realizacja tej zasady, choć w praktyce jej refleksy pojawiają się w systemie prawnym (np. odpowiedzialność za niezapięcie pasów bezpieczeństwa w ruchu drogowym). Bliższa rzeczywistości jest koncepcja słabej równości (weak equality). Opiera się ona na założeniu, że o nierównościach zdrowotnych można mówić jedynie w przypadku, gdy są one efektem pozytywnej interwencji człowieka.

Wnioski – wpływ na polskie regulacje konstytucyjne

Jedną z funkcji powszechnego prawa do zdrowia jest jego nacjonalizacja, tj. uznanie i realizacja na poziomie krajowym. Proklamacja prawa do zdrowia w aktach prawa międzynarodowego wymaga następnie skutecznej implementacji poprzez ustawodawstwo krajowe. We współczesnym systemie prawa międzynarodowego opartym nadal na współpracy suwerennych państw, to na tych podmiotach ciąży podstawowa odpowiedzialność za zapewnienie realizacji omawianego prawa. Rola prawa międzynarodowego i instytucji międzynarodowych może być jedynie subsydiarna, ograniczona do wspierania państw i ewentualnej kontroli przestrzegania prawa. Wprawdzie ratyfikacja umów międzynarodowych wydaje się kluczowym warunkiem uznania prawa do zdrowia, gdyż wiąże się z powstaniem zobowiązania międzynarodowego, ale nie jest to warunek wyłączny. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, gdy państwo mimo związania traktatowego, nie uznaje prawa do zdrowia w swoim prawodawstwie. Możliwe są także sytuacje odwrotne, gdy mimo braku ratyfikacji instrumentów prawa międzynarodowego, prawo do zdrowia jest ugruntowane w prawie wewnętrznym. Artykuł 68 Konstytucji RP, zgodnie z którym: „1. Każdy ma prawo do ochrony zdrowia. 2. Obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa (…) dobrze odzwierciedla standardy międzynarodowe w zakresie dostępu do ochrony zdrowia. Podkreślić jednak należy, że nawet konstytucyjne uznanie nie gwarantuje jeszcze jego realizacji. Normy konstytucyjne nie określają szczegółowego zakresu prawa, problemem pozostaje także niekiedy ich przestrzeganie, co może być spowodowane różnymi przyczynami, np. brakiem dostępnych zasobów, niedostosowaniem instytucjonalnym, niskim stopniem kultury prawnej.
 

Przypisy:
  1. [1]* Dr hab., adwokat, Katedra Prawa Międzynarodowego Publicznego i Praw Europejskiego, Uniwersytet Śląski.
  2. Tekst MPPGSiK zob.: Dz.U. 1977 nr 38 poz. 169.
  3. [2] Obejmują one m.in: stworzenie warunków, które zapewniłyby wszystkim pomoc i opiekę lekarską na wypadek choroby.
  4. [3] Stan na 22.02.2013 r., zob.:
  5. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3&chapter=4&lang=en
  6. [4] Dz. U. 1991 nr 120 poz. 526.
  7. [5] Dz. U. 1982 nr 10 poz. 71.
  8. [6] Dz. U. 2012 nr 0 poz. 1169.
  9. [7] International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families. Tekst konwencji zob.: http://www.unesco.org/most/migration/mwc_toc.htm
  10. [8] Dz. U. 1969 nr 25 poz. 187.
  11. [9] Dz. U. 1991 nr 119 poz. 515.
  12. [10] ILO Convention (No. 169) concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries. Tekst zob.:
  13. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_100897.pdf
  14. [11] Europejska Karta Społeczna, Dz.U. 1999 Nr 8 poz. 67.
  15. [12] Dz.Urz. UE, C 83/389, 30.3.2010.
  16. [13 Additional Protocol to the American Convention On Human Rights in the Area of Economic, Social, and Cultural Rights („Protocol of San Salvador”)]. Tekst zob.: http://www.oas.org/juridico/english/treaties/a-52.html
  17. [14] African Charter on Human and Peoples' Rights. Tekst zob.:
  18. http://www.africa-union.org/root/au/Documents/Treaties/Text/Banjul%20Charter.pdf
  19. [15] Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the Rights of Women in Africa. Wszedł w życie 25 listopada 2005 r. Tekst zob.:
  20. http://www.africa-union.org/root/au/Documents/Treaties/Text/Protocol%20on%20the%20Rights%20of%20Women.pdf
  21. [16] African Charter on the Rights and Welfare of the Child. Weszła w życie w 1999 r. Tekst zob.: http://www.africa-union.org/root/au/Documents/Treaties/Text/A.%20C.%20ON%20THE%20RIGHT%20AND%20WELF%20OF%20CHILD.pdf
  22. [17] Tekst Karty opublikowany przez Boston University International Law Journal zob.: http://www.acihl.org/res/Arab_Charter_on_Human_Rights_2004.pdf
  23. [18] Zob. M. J. Dennis, D.P. Stewart, Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights: Should There Be an International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food, Water, Housing, and Health?, A.J.I.L., vol. 98, no. 3, July 2004, s.462-515.
  24. [19] R. Goodman, D. Jinks, Incomplete Internalization and Compliance with Human Rights Law, EJIL, vol. 19, no. 4, 2008, s. 725-748.
  25. [20] E. Wiles, Aspirational principles or enforceable rights? The future for socio-economic rights in national law, AM. U. INT'L L. REV., vol. 21, no. 1, s. 47.
  26. [21] Jw., s. 47.
  27. [22] Zob. Bermudez et al. v. Ministerio de Sanidady Asistencia Social, Supreme Court of Justice of Venezuela, Case No. 15.789, Decision No. 916 (1999), zob. Joint United Nations Programme on HIV/AIDS, Courting Rights: Case Studies in Litigating the Human Rights of People Living with HIV, 66, UNAIDS/06.01E (March 2006)
  28. [23] Jw., s. 64, 66.
  29. [24] E. Wiles, Aspirational…, s. 47.
  30. [25] Soobramoney v. Minister of Health, Kwazulu-Natal 1998 1 SA 765 (CC), 1997 (12) BCLR, 1696 (CC); zob. także : S. Liebenberg, South Africa's Evolving Jurisprudence on Socio-Economic Rights: An Effective Tool in Challenging Poverty?, Law, Democracy & Development, vol. 6(2), 2002, s. 159-191.
  31. [26] The nature of States parties obligations (Art. 2, par. 1):.1990-12-14. CESCR General comment 3. (General Comments), zob.:
  32. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/94bdbaf59b43a424c12563ed0052b664?Opendocument
  33. [27] Zob. K. Young, The Minimum Core of Economic and Social Rights: A Concept in Search of Content, Yale J Intl L, vol. 33, 2008, 113-175.
  34. [28] Zob. szerzej: S.P. Marks, Access to Essential Medicines as a Component of the Right to Health, [w:] A. Clapham, M. Robinson, Realizing…, s. 80-99.
  35. [29] J.P. Ruger, Health and social justice, Lancet, vol. 364, issue 9438, s. 1075; J.J. Flynn, P. Ruffinengo, Distributive justice: some institutional implication of Rawls' A Theory of Justice, Utah L. Rev., vol. 123, Spring 1975, s. 123-157.
  36. [30] Zob. także: N. MacCormick, Justice: an un-original position, Dalhousie L.J., vol. 3, 1976-1977, s. 367-384
  37. [31] Z rozrastajacej się literatury zob.: S. Venkatapuram, Health justice: an argument from the capabilities approach, Polity Press, Cambridge 2011; J.P. Ruger, Health and social justice, Oxford University Press, Oxford 2010; W.W. Fisher, T. Syed, Global justice in healthcare: developing drugs for the developing world, U.C. Davis L. Rev., vol. 40, no. 3, March 2007, s. 581-678; N.E. Kass, Public health ethics from foundations and frameworks to justice and global public health, J.L. Med. & Ethics, vol. 32, issue 2, June 2004, s. 232-242.
  38. [32] V. Zanetti bada dwie, jej zdaniem konkurencyjne, teorie o które można oprzeć globalną sprawiedliwość: zasadę równości (equality – np. równości w dostępie do zasobów zdrowotnych) i zasadę minimalnego standardu, w myśl której każda jednostka ma zapewniony jedynie pewien minimalny standard w określonej dziedzinie, np. w zakresie usług zdrowotnych. Zdecydowanie bliższa rzeczywistości w państwach świata, choć nadal odległa od realizacji wydaje się druga teoria. Zob. V. Zanetti, Equality or a minimal standard in global justice?, Eur. J.L. Reform, vol. 6, 2004, s. 398.
  39. [33] J.M. Monzon, Where has theory gone? Some questions about global justice, Cal. W. Int'l L.J., vol. 42, 2012, s. 303.
  40. [34] Jw., s. 292.
  41. [35] Zob. J. Dwyer, Global health and justice, Bioethics, vol. 19, issue 5-6, October 2005, s. 460-475.
  42. [36] R.A. Newman, The role of equity in the harmonization of legal systems, Am. U. L. Rev., vol. 13, no. 1, 1963, s. 2.
  43. [37] Jw., s. 1.
  44. [38] Jw., s. 4-5.
  45. [39] M. Whitehead, The concepts and principles of equity and health, World Health Organization Regional Office for Europe Copenhagen, 1991, s. 7,
  46. [40]Health inequalities that are avoidable, unnecessary and unfair are unjust”. Zob.: M. Whitehead, The concepts and principles of equity and health, Int J Health Serv, vol. 22, no. 3, 1992, s. 429-445.
  47. [41] Health equity może być pojmowana albo jako słuszność horyzontalna (horizontal equity) oznaczająca równe traktowanie jednostek i grup stołecznych w takich samych okolicznościach, albo też jako słuszność wertykalna (vertical equity), pozwalająca na nierówne traktowanie jednostek w zależności od ich potrzeb społecznych i statusu. Zob.: Principles and basic concepts of equity and health, Division of Health and Human Development, PAHO/WHO, October, 1999, s. 3.
  48. [42] Współcześnie nierówności w dostępie do zdrowia wzmacnia także rozwój technologiczny. J.N. Erdman analizuje relacje innowacji technologicznych i dostępu do ochrony zdrowia w kontekście szczepień na wirusa brodawczaka papillomavirus (HPV). Autorka dochodzi do zasadnego wniosku, że same technologiczne innowacje nie są remedium na istniejące nierówności. Zob. J.N. Erdman, Health equity, HPV and the cervical cancer vaccine, Special Ed. Health L.J., vol. 127, 2008, s. 127.
  49. L.G. Trubek i M. Das, analizują sposoby zwalczania nierówności w dostępie do zdrowia w realiach USA. Zob.: L.G. Trubek, M. Das, Achieving equality: Healthcare governance in transition, DePaul J. Health Care L., vol. 7, no. 2, 2004, s. 245-279.
  50. [43] P. Braveman, S Gruskin, Defining equity in health, J Epidemiol Community Health, vol. 57, 2003, s. 254.
  51. [44] “Equity in health is the absence of systematic disparities in health (or in the major social determinants of health) between groups with different levels of underlying social advantage/disadvantage—that is, wealth, power, or prestige”. Jw., s. 254.
  52. [45] Pojawia się wątpliwość jak mierzyć poziom nierówności zdrowotnych. Zob. szerzej: O. O’Donnell, E. van Doorslaer, A. Wagstaff, M. Lindelow, Analyzing health equity using household survey data, a guide to techniques and their implementation, World Bank Institute Learning Resources Series, Washington, 2008.
  53. J.A, Nyman bada skuteczność zastosowania zasad słuszności w sferze ubezpieczeń zdrowotnych. Zob. J.A. Nyman, The efficiency of equity, Cumb. L. Rev., vol. 37, no. 3, 2007, s. 461-477.
  54. [46] „Equity in health means equal opportunity to be healthy, for all population groups”. Jw., s. 257.
  55. [47] F. Peter, Health equity and social justice, Journal of Applied Philosophy, vol. 18, no. 2, 2001, s. 159-170.
  56. [48] Np. Naturalne i nie naruszające zasad słuszności są różnice w stanie zdrowia osób młodszych i starszych;
  57. zob. także: R. Dworkin, Sovereign virtue: the theory and practice of equality, Harvard University Press, Cambridge 2000.
  58. [49] M.W. Janis, Equity…, s. 84.
  59. [50] O.F. Norheim, Y. Asada, The ideal of equal health revisited: definitions and measures of inequity in health should be better integrated with theories of distributive justice, International Journal for Equity in Health, vol. 8, 2009, s. 40.
  60. [51] N. Daniels N, Equity and population health: toward a broader bioethics agenda, Hastings Centre Report, vol. 36, no. 4, 2006, s. 22-35.
  61. [52] Poza koniecznością stworzenia systemu takiej dystrybucji pojawia się zasadne pytanie, czy w ogólne jest ona możliwa. Jak słusznie zauważył K.-C. Tan, wymagałaby ona stworzenia globalnego państwa wyposażonego w aparat przymusu. Zob.: K.-C. Tan, The Boundary of justice and the justice of boundaries, defending global egalitarianism, Can. J. L. & Jurisprudence, vol. 19, 2006, s. 322.