BIOETYKA / ETYKA MEDYCZNA

BIOETYKA / ETYKA MEDYCZNA - Kazusy

Sprawy Barbary Janaway oraz Mary Teresy Doogan i Concepty Wood dotyczą kontrowersji wokół zakresu czynności, które można nazwać uczestnictwem w postępowaniu mającym na celu terminację ciąży, obejmowanym sprzeciwem sumienia. Nieco metaforycznie ujmując ten „zakres uczestnictwa”, można powiedzieć, że oba kazusy ilustrują spór o długość łańcucha przyczynowego (chain of causation), w który można włączyć czynności u jego kresu skutkujące aborcją.

W komentarzu omówię:

1. instytucję klauzuli sumienia obowiązującą lekarzy, pielęgniarki i położne w naszym kraju,

2. dyskusję wokół zakresu czynności obejmowanych klauzulą sumienia, (zakres uczestnictwa i zakres świadczeń)

Problematyka klauzuli sumienia była już przeze mnie omawiana zarówno w komentarzach do kazusów pomieszczonych na stronie Interdyscyplinarnego Centrum Etyki UJ [1], jak i w specjalnej debacie Polskiego Towarzystwa Bioetycznego [2]. Pozwoli mi to ograniczyć obecny komentarz do przedstawienia problematyki sprzeciwu sumienia w Polsce i w Wielkiej Brytanii (punkt 1.) oraz ułatwi prowadzenie analiz ukazujących specyfikę obu kazusów (punkt 2.).

1. Klauzula sumienia

W Polsce w odniesieniu do profesji lekarskiej instytucję tę wprowadza art. 39 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty stanowiąc, że „Lekarz może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowotnych niezgodnych z jego sumieniem, z zastrzeżeniem art. 30, z tym że ma obowiązek wskazać realne możliwości uzyskania tego świadczenia u innego lekarza lub w podmiocie leczniczym oraz uzasadnić i odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej. Lekarz wykonujący swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby ma ponadto obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego”.

Wymieniony w przepisie art. 30 wyłącza spod klauzuli sumienia przypadki nagłe, w których opóźnienie w udzieleniu pomocy „mogłoby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała, lub ciężkiego rozstroju zdrowia, oraz w innych przypadkach niecierpiących zwłoki”.

Natomiast sprzeciw sumienia pielęgniarek i położnych reguluje art. 12 Ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej. Przepis ten stanowi:

„1.　Pielęgniarka i położna są obowiązane, zgodnie z posiadanymi kwalifikacjami zawodowymi, do udzielenia pomocy w każdym przypadku, gdy zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować stan nagłego zagrożenia zdrowotnego.

2.　Pielęgniarka i położna mogą odmówić wykonania zlecenia lekarskiego oraz wykonania innego świadczenia zdrowotnego niezgodnego z ich sumieniem lub z zakresem posiadanych kwalifikacji, podając niezwłocznie przyczynę odmowy na piśmie przełożonemu lub osobie zlecającej, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 1.

3.　W przypadku, o którym mowa w ust. 2, pielęgniarka i położna mają obowiązek niezwłocznego uprzedzenia pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego bądź opiekuna faktycznego o takiej odmowie i wskazania realnych możliwości uzyskania tego świadczenia u innej pielęgniarki, położnej lub w podmiocie leczniczym.

4.　W przypadku odstąpienia od realizacji świadczeń zdrowotnych z przyczyn, o których mowa w ust. 2, pielęgniarka i położna mają obowiązek uzasadnić i odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej”.

Jak stwierdzają Małgorzata Dobrowolska i Paweł Cegiełko, przywołane regulacje „są zbliżone do tych, które regulują klauzulę sumienia w praktyce lekarza” [3].

W efekcie tych unormowań sumienie lekarzy, pielęgniarek i położnych w polskim systemie prawnym staje się „jedną z ogólnych przesłanek oceny prawnej zachowania się lekarza” [4], uzyskując w ten sposób status kategorii prawnej. Można się do niego odwołać pod trzema warunkami podanymi cytowanymi regulacjami. Należy mianowicie:

a. wskazać realną możliwość uzyskania świadczenia kwestionowanego sprzeciwem sumienia, u innego lekarza (pielęgniarki, położnej) lub w podmiocie leczniczym,

b. uzasadnić w dokumentacji, a więc nie tylko w informacji słownej przeznaczonej dla pacjenta, powstrzymanie się od świadczenia. Zdaniem Komitetu Bioetycznego przy Prezydium Polskiej Akademii Nauk warunek ten obliguje profesjonalistę medycznego do „wskazania konkretnej zasady lub normy o charakterze moralnym, która – w jego opinii – zostałaby naruszona, gdyby podjął się on realizacji danego świadczenia” (punkt 17.) [5].

c. Nadto, lekarz wykonujący zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby ma dodatkowy obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego.

Włodzimierz Galewicz [6] uzupełnia ten wykaz czwartym wymogiem podanym w art. 38 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Jest to obowiązek:

d. dostatecznie wczesnego uprzedzenia „pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego bądź opiekuna faktycznego” o zamiarze odwołania się do klauzuli.

Wymienione warunki budzą szereg wątpliwości przedstawionych i zanalizowanych przez W. Galewicza [7].

Obowiązki te en bloc kontestuje samorząd lekarski. Na posiedzeniu 21 lutego 2014 Naczelna Rada Lekarska postanowiła zaskarżyć do Trybunału Konstytucyjnego warunki a., b. i c [8]. Kontestacja NRL jest w dużej mierze zbieżna (także czasowo) ze Stanowiskiem Zespołu Ekspertów Konferencji Episkopatu Polski ds. Bioetycznych w sprawie klauzuli sumienia. Jego autorzy stwierdzają: „Obowiązek wskazania realnej możliwości uzyskania świadczenia u innego lekarza lub w innym podmiocie leczniczym oraz obowiązek odnotowania i uzasadnienia faktu skorzystania z klauzuli sumienia w dokumentacji medycznej, nie mają charakteru warunków, których spełnienie decydowałoby o możliwości skorzystania przez lekarza, pielęgniarkę, położną i farmaceutę z klauzuli sumienia. Są to tylko dodatkowe obowiązki spoczywające na lekarzu w przypadku powołania się na sprzeciw sumienia” [9].

W Zjednoczonym Królestwie sprzeciw sumienia jest ujęty w dwu dokumentach prawnych Ustawie aborcyjnej (Abortion Act) i w Ustawie o zapłodnieniu i embriologii (Human Fertilisation and Embriology Act) [10]. Obowiązują one zarówno lekarzy, jak i pielęgniarki oraz położne. Ze względu na komentowane kazusy, które dotyczą sprzeciwu sumienia regulowanego Ustawą Aborcyjną, skupię się wyłącznie na tym akcie prawnym.

Istotne dla komentarza są następujące sformułowania art. 4 będącego zapisem klauzuli sumienia: 4 (1) „żadna osoba (person) nie będzie miała obowiązku czy to kontraktowego, czy statutowego, czy wynikającego z innego prawnego wymogu, uczestnictwa w każdym postępowaniu (any treatment) autoryzowanym tą Ustawą, niezgodnym z jej sumieniem”. Zgodnie zaś z art. 4 (2) sprzeciw sumienia nie zwalnia z uczestniczenia w postępowaniu niezbędnym dla „zachowania życia” kobiety ciężarnej lub dla „zapobieżenia ciężkiemu trwałemu rozstrojowi jej fizycznego lub psychicznego zdrowia”.

W przeciwieństwie do uregulowań polskich, oba dokumenty nie formułują żadnych warunków spełnienia sprzeciwu sumienia. Natomiast podobnie do naszych przepisów podają okoliczności wyłączające klauzulę. Są tym względzie bardziej jednoznaczne od art. 30 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Sprzeciw sumienia uchylany jest przez konieczność „uczestnictwa” – jak to ujmuje Ustawa aborcyjna – w postępowaniu niezbędnym dla zachowania życia kobiety ciężarnej lub zapobieżenia ciężkiemu i trwałemu rozstrojowi jej fizycznego lub psychicznego zdrowia. Nie ma tu obecnego w polskiej ustawie zastrzeżenia „mogłaby spowodować” oraz rozszerzenia klauzuli na „inne przypadki niecierpiące zwłoki”.

Jednakże w części uregulowań profesjonalnych pojawiają się wskazówki dotyczące korzystania ze sprzeciwu sumienia, niektóre z nich można uznać za odpowiedniki warunków polskich. W wytycznych Brytyjskiego Towarzystwa Lekarskiego Wyrażanie przekonań przez lekarzy znajdują się następujące zalecenia:

- pierwszym obowiązkiem lekarza są zobowiązania względem jego pacjenta (pacjentki). „Kiedy pojawi się konflikt między interesami pacjentów a wolnością lekarza do wyrażania sprzeciwu sumienia lub manifestowania przekonań, musi on być w opinii Towarzystwa rozstrzygnięty na korzyść pacjenta”.

- „Lekarze nie powinni odwoływać się do sprzeciwu sumienia w leczeniu konkretnych (particular) pacjentów lub grup pacjentów”.

- „Lekarze, którzy chcą wyrażać sprzeciw sumienia w stosunku do określonych procedur, powinni, co całkowicie zrozumiałe, specjalizować się w dziedzinach, w których nie będą rutynowo wzywani do ich świadczenia”. Jednak studenci medycyny, lekarze odbywający szkolenie, a także medycy niektórych specjalizacji ogólnych (generalists) nie zawsze mogą uniknąć kontaktu ze światopoglądowo spornymi procedurami. W takich sytuacjach „sprzeciw sumienia powinien być ograniczony do świadczeń, w których prawo przyznaje im ten przywilej (aborcja i procedury związanie z płodnością) oraz do zaprzestania leczenia przedłużającego życie pacjentom niewłasnowolnym, pod warunkiem przejęcia opieki [nad pacjentem] przez innego lekarza” [11].

Faculty of Sexual and Reproductive Health Care (FSRHC) w wytycznych dla lekarzy i pielęgniarek, znowelizowanych w 2014 stwierdza, że „Odbycie kursu (praktycznego i teoretycznego)” organizowanego przez ten dział Królewskiego Kolegium Położników i Ginekologów „wiąże się z gotowością do przepisywania podczas jego trwania wszystkich form antykoncepcji hormonalnej, łącznie z awaryjną (emergency), a także z gotowością do poradnictwa tyczącego wszystkich metod wewnątrzmacicznych [zapobiegania ciąży] oraz do ich zalecania, jeśli jest to wskazane. Braki w zaliczaniu kompletnego kursu są tożsame z nieuzyskaniem dyplomu FSRHC”.

FSRHC sformułowało o wiele mniej rygorystyczne wytyczne dotyczące uzyskania dyplomu dla „klinicystów” wstrzymujących się od przeprowadzania aborcji, podpisywania dokumentu stwierdzającego, czy kobieta spełnia kryteria uprawniające do aborcji i udzielania konsultacji jej dotyczących. Mimo tego sprzeciwu, mogą oni uzyskać dyplom ukończenia kursu i być członkami FSRHC jeśli spełnią następujące warunki:

- będą „traktować pacjentki z życzliwością, rozwagą i bez osądzania”,

- „informować o opcjach dla nieplanowanej ciąży”,

- będą „przygotowani dla odpowiednio wczesnego umożliwienia pacjentce kontaktu z lekarzem, który udzieli niezbędnej konsultacji i poczyni odpowiednie przygotowania”,

- mają teoretyczne przygotowanie wymagane sylabusami [12].

Królewskie Kolegium Pielęgniarskie w swoich wytycznych ogranicza sprzeciw sumienia pielęgniarek „wyłącznie do uczestnictwa czynnego w aborcji, tam gdzie nie ma nagłej sytuacji w odniesieniu do fizycznego i psychicznego zdrowia kobiety ciężarnej”. Nie mogą one „wstrzymać się od opieki pielęgniarskiej nad tymi kobietami” (s. 8) [13].

2. Dyskusja wokół zakresu świadczeń zdrowotnych obejmowanych klauzulą sumienia

Dyskusja ta jest poszukiwaniem odpowiedzi na pytanie jakich świadczeń profesjonalista medyczny (lekarz, pielęgniarka, położna) może odmówić powołując się na klauzulę sumienia i wypełniając związane z nią obowiązki, a jakich wolno mu odmówić w potocznym znaczeniu słowa „odmowa”, nie korzystając z tej instytucji prawnej. Jak pokażę niżej, są także odpowiedzi kwestionujące samą instytucję klauzuli sumienia i w których do odmowy świadczenia wystarczy sama obiekcja indywidualnego sumienia lekarza (pielęgniarki, położnej). Inaczej mówiąc, jest to próba sporządzenia katalogu świadczeń medycznych obowiązkowych i nadobowiązkowych, nieobjętych klauzulą (i sprzeciwem) sumienia. Świadczenia wyłączające klauzulę i sprzeciw sumienia należałyby w tej klasyfikacji do świadczeń bezwzględnie obowiązkowych [14]. Termin „świadczenie medyczne” będę tu ujmował szeroko, łącznie z ordynowaniem leków i przepisywaniem recept [15].

Ustalanie zakresu medycznych świadczeń obowiązkowych, a więc również zakresu sprzeciwu sumienia jest bardzo istotne także i dlatego, że wpływa pośrednio na określanie osób, które mogą się odwołać do tej konstrukcji prawnej. Inaczej mówiąc, kształtuje odpowiedź na pytanie, kogo obejmuje sprzeciw sumienia: czy tylko profesjonalistów medycznych uprawnionych do uczestnictwa i uczestniczących w zabiegu przerywania ciąży, czy także profesjonalistów uprawnionych, lecz nie biorących udziału w terminacji, jak np. lekarzy – dyrektorów szpitali mających oddziały położnicze i czy można ją rozciągnąć również na personel administracyjny takich lecznic, niemający medycznego wykształcenia i nieuprawniony do uczestnictwa w usuwaniu ciąży?

W dyskusji nad zakresem świadczeń obowiązkowych pojawiło się kilka metod sporządzania ich listy. Bodaj najbardziej radykalną propozycję ogłosił bioetyk angielski Julian Savulescu [16]. Zgodnie z nią, wszystkie świadczenia medyczne prawnie dozwolone i korzystne dla pacjenta w danej sytuacji zdrowotnej (włączone w system sprawiedliwej opieki zdrowotnej), powinny być także usługami obowiązkowymi dla lekarza. Z braku lepszego określenia roboczo nazwę tę metodę legalistyczno-systemową (świadczenia obowiązkowe, to procedury prawnie dozwolone oraz włączone w system opieki zdrowotnej).

Katalog budowany sposobem J. Savulescu, jest maksymalnie szeroką listą świadczeń obowiązkowych. Dlatego też zdaniem referowanego autora odwoływanie się do klauzuli sumienia musi być wyjątkiem tolerowanym wyłącznie do poziomu, na którym korzystanie z niej „zagraża jakości i efektywności świadczeń lub równemu dostępowi do nich” [17].

Inną propozycją jest metoda wyłaniania świadczeń obowiązkowych opierająca się na tradycji profesji medycznej skodyfikowanej w Przysiędze Hipokratesa, współczesnym Przyrzeczeniu lekarskim oraz uregulowaniach kodeksowych. Zazwyczaj ma ona także podbudowę filozoficzną w postaci metafizycznie definiowanych wewnętrznych celów medycyny. Ich metafizyczność polega – najprościej rzecz ujmując – na tym, że nie są społecznym konstruktem, przynależąc zdaniem zwolenników tego ujęcia do niezmiennej „natury” profesji medycznej. W Polsce metodę tę – nazwę ją, także roboczo: metafizyczną – uzasadnia i propaguje Jakub Pawlikowski [18]. W tym, bardzo wąskim, ujęciu świadczeniami obowiązkowymi („medycznymi” w terminologii J. Pawlikowskiego) byłyby tylko procedury wiążące się „bezpośrednio z ochroną życia lub zdrowia drugiego człowieka” (s. 6 przywołanego tekstu).

Ten katalog działań medycznych autor skłonny jest rozszerzyć – za Kodeksem Etyki Lekarskiej – na „zapobieganie chorobom, leczenie chorych oraz niesienie ulgi w bólu”. I tylko w odniesieniu do tych świadczeń jakiś rudyment klauzuli sumienia byłby „do zaakceptowania” i to jedynie „w formie nakładającej obowiązek odesłania do innego specjalisty” (s. 5) [19]. Pozostałych („niemedycznych”) świadczeń legalnie dostępnych profesjonalista – jak rozumiem – mógłby odmówić nie odwołując się do klauzuli sumienia, a to oznacza, że bez warunków jej użycia. Wystarczałby tu jedynie indywidualny sprzeciw sumienia, czyli w praktyce „zwykła” odmowa wykonania świadczenia dostępnego w systemie opieki zdrowotnej.

Metodą metafizyczną, jest też sposób przyjmowany przez ekspertów podzielających nauczanie Kościoła katolickiego w sprawach bioetycznych. Tytułem przykładu wspomnę o księdzu Tadeuszu Biesadze [20]. Twierdzi on (za Edmundem Pellegrino), że autorytet Przysięgi Hipokratesa nie opiera się na konwencji społecznej, nie jest konstruktem społecznym, lecz wywodzi się – podobnie jak całość etyki lekarskiej – z „filozoficznych i metafizycznym podstaw” (s. 134). Nadają one hipokratesowej praktyce medycznej charakter teleologiczny (celowościowy), a to oznacza, że „właściwe” cele medycyny – z „dobrem medycznym pacjenta” na czele, jakim jest „zdrowie lub opieka aż do naturalnej śmierci” – także mają charakter metafizyczny. Tylko działania realizujące metafizycznie rozpoznany dobro-cel, ma status świadczeń medycznych obowiązkowych. „W ten sposób sprzeciw sumienia jest sprzeciwem wobec sprzeniewierzenia się temu dobru, jest sprzeciwem wobec aborcji, selekcji prenatalnej, sterylizacji, asystencji przy samobójstwie, eutanazji, manipulacji genetycznych itd.” (s. 133).

Moim zdaniem „sprzeciw sumienia” w rozumieniu nadanym mu przez T. Biesagę, nie jest tożsamy z klauzulą sumienia jako instytucją prawną. W jego ujęciu żaden lekarz, nie powinien podejmować się realizacji „niewłaściwych celów medycyny”. Są one obce metafizycznej naturze medycyny, a ich urzeczywistnianie jest niezgodne i z tą naturą, i z etosem lekarza, i całą etyczną tradycją medycyny. Co więcej cele te jako wartości moralne obowiązują także pacjenta. Są to bowiem dobra ogólnoludzkie i uniwersalne. Klauzula sumienia jest wynalazkiem, tworem przejściowym, rzec można – konstruktem społecznym właśnie – chroniącym wolność sumienia przed zakusami „liberalnej władzy państwowej”. Powrót do tradycji hipokratesowej oznaczałby jej likwidację i tryumf wolności sumienia lekarzy oraz pacjentów.

Do metody metafizycznej zakwalifikowałbym także sposób definiowana świadczeń obowiązkowych przyjęty przez Naczelną Radę Lekarską, a więc przez władze korporacyjne polskich medyków. W przywoływanym już piśmie do Trybunału Konstytucyjnego organ ten postuluje uznać za sprzeczny z Konstytucją obowiązek wykonywania niezgodnych z sumieniem lekarza świadczeń, które nie służą „zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Nie jest to już, co prawda skrajnie wąskie, lecz nadal zakresowo bardzo wąskie, zdefiniowanie obszaru obowiązywania sprzeciwu sumienia.

Wadą obu ujęć – legalistyczno-systemowego i metafizycznego – jest uznanie przygodności klauzuli sumienia. J. Savulescu i „metafizycy” jedynie tolerują obecność w prawie tego rozwiązania. Charakteryzuje ich (szczególnie metafizyków) silna tendencja do redukowania prawnych ograniczeń powoływania się profesjonalistów na sprzeciw sumienia. Tymczasem prawna instytucja klauzuli sumienia jest moim zdaniem nieusuwalnym rozwiązaniem koniecznym w światopoglądowo zróżnicowanych demokratycznych państwach prawnych. Negując ją podważamy tym samym aksjologiczne fundamenty demokracji.

Umieszczenie sprzeciwu sumienia w Ustawie aborcyjnej (i Ustawie o zapłodnieniu i embriologii) obowiązującej w Zjednoczonym Królestwie sprawia, że dominuje tam odmienny od wymienionych, sposób sporządzania działań obejmowanych klauzulą sumienia. Nazwę ją prowizorycznie metodą oddalenia przyczynowego od spornego światopoglądowo świadczenia. Spór o zakres świadczeń obowiązkowych koncentruje się wokół debaty na temat długości łańcucha przyczynowego budowanego przez czynności, które można (jeszcze) nazwać uczestnictwem w procedurze terminacji ciąży. Ich zakres rozumiała bardzo szeroko Barbara Janaway [21]. Jej zdaniem sprzeciw sumienia rozciągał się nawet na działanie tak dalece luźno i pośrednio wiążące się z samą procedurą aborcji – maksymalnie rzec można oddalone od niej przyczynowo – jak zlecone jej przez lekarza przepisanie na maszynie listu polecającego specjaliście brzemienną pacjentkę, w celu wydania opinii czy ciąża kobiety może być usunięta zgodnie z przepisami Ustawy aborcyjnej z 1967 roku. Czynność ta była dla niej nadal uczestniczeniem w akcie aborcji.

Zastosowana przez B. Janaway miara długości łańcucha przyczynowego czynności, będących uczestnictwem w aborcji, została wzięta z prawa karnego. Traktuje ono działania pomocnicze, tego który pomaga, udziela rad, przygotowuje i nakłania do przestępstwa w taki sam sposób jak tego, który bezpośrednio dokonuje czynu zabronionego. Inaczej mówiąc, dla powódki znaczenie słowa „uczestnictwo” było tożsame z sensem tego słowa przyjętym w prawie karnym (łącznie z pomocnictwem, podżeganiem i współsprawstwem). Miarę tę odrzuciły sądy wszystkich instancji, do których zwracała się B. Janaway. W komentowanym wyroku lord prawa Keith of Kinkel, uznając argumentację strony pozwanej, stwierdził, że „uczestnictwo” ma sens zwyczajny (ordinary) i naturalny (natural), ograniczony do rzeczywistego (faktycznego) udziału w jakimś działaniu, czyli przyjmowany w życiu codziennym, a nie stosowany w prawie karnym. Tym samym skrócił łańcuch przyczynowy działań do procedur szacowanych inną miarą, mianowicie uczestnictwem w zwyczajnym znaczeniu tego słowa.

Posłużyła się nią sędzia Anne Smith orzekająca w pierwszej instancji w sprawie położnych Mary Doogan i Concepty Wood [22]. Powódki, powołując się na klauzulę sumienia, odmawiały kierowania do usuwania ciąży zespołu oddziału położniczego, w którym pracowały. Nie chciały też nadzorować jego pracy i wspomagać w procedurze aborcji (farmakologicznej), łącznie z wydawaniem każdej pacjentce dokładnego opisu miejsca, w którym chce, lub powinna uzyskać to świadczenie. Zadaniem sądu było ustalenie, czy te w dużej części menedżersko-kontrolujące obowiązki są czy nie są ogniwami łańcucha przyczynowego procedury terminacji ciąży. Jeśli są, wówczas będą także uczestnictwem w tej procedurze, co daje obu powódkom sposobność do skorzystania ze sprzeciwu sumienia.

A. Smith, szacując długość przyczynowego łańcucha uczestnictwa miarą zaproponowaną przez lorda Keith of Kinkel stwierdziła, że obowiązki obu położnych nie mieszczą się w nim i tym samym nie można ich uznać za bezpośrednie uczestnictwo w zwyczajnym, potocznym znaczeniu tego słowa. Według niej – oprócz działań podejmowanych przez lekarza (wprowadzenie wziernika do macicy i kaniuli do żyły) – do czynności równających się postępowaniu (bezpośrednio) prowadzącemu do aborcji należą: dostarczenie i podanie mifepristonu kobiecie przebywającej poza szpitalem, aplikację pessarium, bezpośrednie „twarzą w twarz” kontrolowanie stanu fizycznego pacjentki, przyjmowanie i utylizacja materiału poaborcyjnego (par. 78). Jednakże – stwierdzała – żadna z tych czynności nie wchodziła w zakres obowiązków obu położnych i w tej części sędzia oddaliła skargę.

W komentarzu wart jest odnotowania argument z konsekwencji nadmiernego rozbudowywania łańcuchów bezpośredniego uczestnictwa, wysuwany przez stronę obwinioną. Byłyby to konsekwencje zbyt daleko idące, praktycznie „prawie niemożliwe do zarządzania”, gdyż zmuszałyby do „izolacji wszystkich medycznych terminacji ciąż od innych części szpitala”, a to dlatego, że zgodnie logiką strony skarżącej prawo do sprzeciwu sumienia „należałoby rozciągnąć na wszystkich, począwszy do sprzątaczek, a skończywszy na położnikach”.

M. Doogan i C. Wood złożyły apelację do Izby Wyższej Sądu Cywilnego [23]. Sędziowie tej instancji, nadal stosując miarę lorda Keith of Kinkel, doszli do odmiennych wniosków i przyznali rację powódkom. Ich zdaniem łańcuch przyczyn postępowania mającego na celu przerwanie ciąży, oprócz aborcji „obejmuje także przed- i pooperacyjną opiekę. Rozciąga się też na przypadki, w których z takich czy z innych powodów, nie doszło do aborcji” (par. 36). Art. 1 Ustawy aborcyjnej nie może być interpretowany jako przepis „ograniczający ustawową ochronę wyłącznie do tych, którzy są włączeni w rzeczywistą terminację jako taką”.

Izba Wyższa odrzuciła argument z konsekwencji rozbudowywania łańcucha przyczynowego (bezpośredniego) uczestnictwa. Sędziowie opowiedzieli się za poglądem, że to właśnie dzielenie osób na bezpośrednio i pośrednio włączone w zabieg aborcji jest źródłem niepewności, gdzie umieścić linię podziału. Unika tej niepewności przyjęcie stanowiska, że „osoba żywiąca obiekcje sumienia, nie ma obowiązku uczestnictwa” w zabiegu aborcji.

Moim zdaniem jest to pogląd ze wszech miar godny odnotowania i dyskusji. Pokazuje on bowiem, w sposób bodaj niezamierzony przez sędziów, że miara lorda Keith of Kinkel jest bardzo zgrubna. Posługujące się nią sądy obu instancji doszły do przeciwnych konkluzji. Nie znaczy to według mnie, że należy ją całkowicie odrzucić. Bez wątpienia jest przydatna w odcinaniu skrajności, których wzorcowym przykładem może być kazus Barbary Janaway. Nawiasem mówiąc, uwzględnia ją Komitet Bioetyki przy Prezydium PAN, i to w dwojakiej formie: pozytywnej – czego profesjonalista może odmówić i negatywnej – czego nie może.

Przykładem formy pozytywnej jest punkt 22., który stanowi, „że lekarz, pielęgniarka i położna mają prawo odmówić osobistego wykonania bądź współuczestniczenia w wykonaniu świadczenia zdrowotnego, jedynie wówczas gdy działanie takie bezpośrednio narusza bądź stwarza bezpośrednie i realne zagrożenie dla dobra, które wedle ich przekonań moralnych powinno podlegać bezwzględnej ochronie (np. życia ludzkiego płodu)”.

Formę negatywną znajdujemy w punkcie 10. Załącznika. Zgodnie z nim „klauzula sumienia nie może zwalniać lekarza z obowiązku wypisania pacjentowi recepty na legalny środek antykoncepcyjny, który chce i może on bezpiecznie stosować. Dotyczy to także środków antykoncepcji postkoitalnej. Ostateczna decyzja o zażyciu tych środków należy bowiem do pacjenta. To on ewentualnie podejmie działanie, którego skutkiem będzie zapobieżenie ciąży”.

Godne zauważenia i dyskusji jest także – związane z przedstawionym poglądem – „oczekiwanie” sędziów, że „zarządzanie klauzulą sumienia powinno być sprawą pracodawcy, a nie pracownika”. Według nich, na jego rzecz przemawiają trzy okoliczności:

- pozwala ono uniknąć, na wszystkich poziomach zespołu pielęgniarskiego, konieczności ustawicznego podejmowania trudnych decyzji,

- eliminuje stres i niepewność wiążące się z takim procesem decyzyjnym,

- umożliwia profesjonalistom medycznym postępowanie zgodne z ich przekonaniami, przy jednoczesnym zachowaniu szacunku dla prawa stanowionego.

W Polsce stanowisko bliskie referowanemu zajmują zwolennicy rozwiązania instytucjonalnego polegającego na zdjęciu z profesjonalisty obowiązku wskazania realnej możliwości uzyskania świadczenia kwestionowanego sprzeciwem sumienia i na przekazaniu go podmiotowi zatrudniającemu profesjonalistę. Należy do nich między innymi samorząd lekarski. Rzecznik Praw Obywatelskich Ewa Lipowicz, zamierza skorzystać ze swych uprawnień i wystąpić o nowelizację prawa umożliwiającą takie postępowanie. Według niej w obecnym stanie prawnym „może dojść do subiektywnego przekonania, że prawo polskie stwarza z jednej strony lekarzowi możliwość skorzystania z wolności sumienia, ale poprzez nałożenie na niego obowiązku wskazania podmiotu [...], który tego świadczenia dokona, nie wykazuje tej wolności sumienia i wyznania w sposób pełny” [24].

Przenoszenie limitów prawych korzystania z klauzuli sumienia z profesjonalisty na instytucję go zatrudniającą, wiąże się z pytaniem, które z nich należy pozostawić jednostce tak, aby nie ograniczając prawa pacjentów do (sprawiedliwej) opieki, zapewnić profesjonaliście wolność wrażania przekonań. Jak pisałem, członkowie Zespołu Ekspertów Konferencji Episkopatu Polski ds. Bioetycznych domagają się wyłączenia nie tylko obowiązku wskazania innego profesjonalisty lub podmiotu, ale także konieczności uzasadnienia w dokumentacji medycznej faktu skorzystania z klauzuli sumienia. Identyczne żądania wysuwa Naczelna Rada Lekarska w cytowanym już piśmie skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego. Moim zdaniem są to żądania zbyt ograniczające prawo obywateli do opieki zdrowotnej.

Za modyfikację metody ustalania długości łańcuchów przyczynowych w sporządzaniu katalogu świadczeń objętych klauzulą sumienia uznać można sposób, który nazwę metodą z dekryminalizacji. Stosują ją środowiska przeciwne aborcji. Ich zdaniem przepisy zezwalające w określonych sytuacjach na usunięcie ciąży, jedynie zwalniają od odpowiedzialności karnej osoby uczestniczące w tej procedurze. Odwołanie się do tej metody znacznie rozszerza zakres działań będących uczestnictwem w procesie aborcji, a to dlatego, że prawo karne traktuje działania (pomocnicze), tego który pomaga, udziela rad, przygotowuje i nakłania do przestępstwa oraz tego, który współuczestniczy w takim postępowaniu, w taki sam sposób jak tego, który bezpośrednio dokonuje czynu zabronionego. Innymi słowy metoda ta znacznie wydłuża łańcuchy przyczynowe działań obejmowanych klauzulą sumienia. Odwołała się do niej pani Janaway oraz obie położne. Sądy odrzuciły ich roszczenia i tym samym zanegowały przydatność metody z dekryminalizacji.

W Polsce toczy się spór między zwolennikami poglądu o (jedynie) dekryminalizacji czynności zmierzających do przerwania ciąży a prawnikami utrzymującymi, że aborcja jest prawem kobiety. Opowiedziała się za nim większość sędziów Trybunału Konstytucyjnego w orzeczeniu z 28 maja 1997 [25]. Odnosząc się do jednego z przepisów Ustawy o planowaniu rodziny członkowie Sądu stwierdzili, że „ma [on] charakter legalizujący określone zachowania zmierzające do przerwania ciąży. Stanowi więc zezwolenie na podjęcie zachowań z zasady zabronionych [...] także na gruncie innych regulacji odnoszących się do dziecka poczętego, którego życie pozostaje pod ochroną prawa od chwili poczęcia, zaś wszelkie czyny zmierzające do pozbawienia go życia, w tym w szczególności przerwanie ciąży, są generalnie zakazane” (s. 14-15).

Jednakże obecnie jeśli nie w doktrynie, to na pewno w orzecznictwie wyraźnie dominuje uznanie prawa do przerywania ciąży za dobro osobiste [26]. Takie stanowisko niewątpliwie służyć będzie skracaniu łańcuchów przyczynowych i zawężaniu sensu terminu „uczestnictwo”.

Oba komentowane kazusy i dokonany szkicowy przegląd metod budowania listy świadczeń obowiązkowych pokazują, jak sądzę, że każdy z przedstawionych sposobów, oprócz zalet ma także wady. Moim zdaniem przeważają one nad pozytywami tak dalece, że stawiają pod znakiem zapytania przydatność każdego z nich, wziętego z osobna, w procesie ważenia prawa do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji) oraz prawa do wolności sumienia i religii (art. 53 Konstytucji). A są to prawa fundamentalne dla społeczeństw demokratycznych. Proponuję więc model, który nazwę konsensualnym (bądź demokratycznym). W nim, ważenie wspomnianych praw jest procesem społecznym, w którym powinny uczestniczyć wszystkie zainteresowane strony: obywatele, samorządy profesjonalistów medycznych, komisje (bio)etyczne, towarzystwa zrzeszające profesjonalistów różnych specjalności, kościoły.

Tom Beauchamp i James Childress sądzą, że w procesie społecznego ważenia zakresu „uporu sumienia” powinniśmy kierować się zasadą, zgodnie z którą „prawo pacjenta do autonomii nie może liczyć się bardziej niż analogiczne prawo lekarza” [27]. Ja natomiast uważam, że w modelu tym większy nacisk powinien być położony na protekcję prawa do ochrony zdrowia w porównaniu z prawem do wolności sumienia i religii. Na uzasadnienie tej tezy przywołam następujące argumenty:

a. Pacjent jest stroną o wiele słabszą zarówno w relacji z profesjonalistą jak i z systemem opieki zdrowotnej. W kontekście stosowania klauzuli sumienia przewagę profesjonalisty i systemu zwiększa znacznie fakt, że pacjentem jest zazwyczaj kobieta. Biorą to pod uwagę organizacje profesjonalne Zjednoczonego Królestwa, jak pokazuje dokonany, wyrywkowy przecież, przegląd wytycznych obowiązujących na jego terytorium. Hasłowo i w pewnym (niewielkim) uproszczeniu rzecz ujmując: brytyjscy lekarze silniej chronią prawa pacjenta, w porównaniu z własną wolnością, natomiast polscy – dbają bardziej o własną wolność (sumienia), mniej zaś o prawo obywateli do ochrony zdrowia.

b. Korzystanie z klauzuli sumienia niepoddawanej rygorystycznej kontroli przepisów chroniącej prawo do zdrowia, pogłębia – i tak już z natury rzeczy dużą – samotność człowieka w chorobie i umieraniu, o czym opowiada historia Hioba.

c. We współczesnej zachodniej cywilizacji osamotnienie wynikające z kondycji ludzkiej silnie wzmacniają przemiany w strukturze rodzin i rosnącym skomplikowaniu systemu opieki. Mamy coraz mniej dzieci i bliskich mogących się opiekować nami w trudnych chwilach, a stopień złożoności systemu wymaga doświadczonych przewodników z lekarzami i pielęgniarkami w pierwszej linii. Hasłowo rzecz ujmując, medyczna klauzula sumienia powinna być tak prawnie skonstruowana, aby wynikające z jej stosowania osamotnienie pacjentki nie zdegenerowało się do jej porzucenia w labiryncie systemu i w samotności cierpienia.

d. W państwach o słabo zakorzenionej tradycji demokratycznej, jak Polska, odwołanie się do klauzuli sumienia często łączy się z czymś, co nazwałbym wojną ideologiczną (światopoglądową), w której tak czy inaczej, ostatecznym przegranym jest pacjent.

e. Niebagatelne argumenty wynikają z nakazu sprawiedliwości – niejako „podwójnie” dyskryminowane są przez niewłaściwe stosowanie klauzuli, kobiety o niższym statusie majątkowym i społecznym.

f. Mocniejsze obostrzenia stosowania sprzeciwu sumienia strzegące prawa obywateli do ochrony zdrowia mogłyby przyczynić się do zmiany nastawienia lekarzy i władz wobec niestosowania się do wymogów klauzuli sumienia.

g. Art. 53 Konstytucji zwiera dwojakiego rodzaju prawa, mianowicie wolność wyznawania lub przyjmowania religii oraz wolność jej uzewnętrzniania. Wolność uzewnętrzniania nie jest absolutna i w pewnych okolicznościach – tzn. „wtedy, gdy jest to konieczne do ochrony bezpieczeństwa państwa,
porządku publicznego, zdrowia [kursywa moja – K.Sz.], moralności lub wolności i praw innych osób” – może być ograniczona.

Również art. 9 (wolność wypowiedzi) europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności obejmuje oba te prawa [28]. Jak zauważyła sędzia A. Smith wolność do posiadania sumienia i wyznania jest absolutna. Natomiast wolność do ich uzewnętrzniania jest „ograniczona i wymagająca uściślenia” (par. 48). Przywołując orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka stwierdziła, że jego członkowie w sposób „bardzo wąski” ujmują wolność uzewnętrzniania przekonań (par. 56) [29].

Komentarz przygotował Kazimierz Szewczyk

[1] Przede wszystkim: K. Szewczyk, Komentarz do R. R. przeciwko Polsce, Interdyscyplinarne Centrum Etyki UJ; /dzialy.php?l=pl&p=31&i=3&m=27&n=2&z=&kk=331&k=241

oraz K. Szewczyk, Komentarz do P. i S. przeciwko Polsce, Interdyscyplinarne Centrum Etyki UJ; /dzialy.php?l=pl&p=31&i=3&m=27&n=2&z=0&kk=120&k=252

[2] http://www.ptb.org.pl/opinie_klauzula.html

[3] B. Dobrowolska, P. Cegiełko, Instytucja klauzuli sumienia w zawodzie pielęgniarki i położnej, Polskie Towarzystwo Bioetyczne, Dyskusja: Jakich świadczeń medycznych wolno odmówić?, s. 2; http://www.ptb.org.pl/pdf/dobrowolska_cegielko_klauzula_1.pdf

[4] L. Kubicki, Sumienie lekarza jako kategoria prawna, „Medycyna i Prawo” 1999, nr 4, s. 5.

[5] Stanowisko Komitetu Bioetyki przy Prezydium PAN nr 4/2013 z dnia 12 listopada 2013 roku w sprawie tzw. klauzuli sumienia; http://www.bioetyka.pan.pl/images/stories/Pliki/Stanowisko%20KB%20nr%204-2013.pdf

[6] W. Galewicz, Jak rozumieć medyczną klauzulę sumienia?, „Diametros” 2012, nr 34, s. 144; http://www.diametros.iphils.uj.edu.pl/pdf/diam34galewicz.pdf

[7] tamże.

[8] http://www.nil.org.pl/aktualnosci/wnioski-nrl-do-trybunalu-konstytucyjnego

[9] Konferencja Episkopatu Polski, Stanowisko Zespołu Ekspertów KEP ds. Bioetycznych w sprawie klauzuli sumienia, 14 lutego 2014, Warszawa; http://episkopat.pl/dokumenty/pozostale/5717.1,Stanowisko_Zespolu_Ekspertow_KEP_ds_Bioetycznych_w_sprawie_klauzuli_sumienia.html

[10] http://www.consciencelaws.org/law/laws/united-kingdom.aspx

[11] British Medical Association, Expressions of Doctors’ Beliefs; http://bma.org.uk/practical-support-at-work/ethics/expressions-of-doctors-beliefs

[12] Faculty of Sexual and Reproductive Health Care, Guidelines Relating to FSRH Diploma trainees (DFSRH/ NDFSRH) who express Conscientious Objections; http://www.fsrh.org/pdfs/DFSRHFormI.pdf

[13] Royal College of Nursing, Abortion Care. RCN guidance for nurses, midwives and specialist community public health nurses, London 2008; http://www.healthcare-today.co.uk/doclibrary/documents/pdf/121_abortion_care.pdf

[14] Por.: W. Galewicz, Jakie świadczenia zdrowotne powinny być obowiązkowe? Polskie Towarzystwo Bioetyczne, Dyskusja Jakich świadczeń medycznych wolno odmówić ze względów moralnych?, 01. 10 – 09.12. 2012; http://www.ptb.org.pl/pdf/galewicz_klauzula_5.pdf

[15] Por.: R. Kubiak, Prawo medyczne, C.H. Beck, Warszawa 2010, s. 18-21.

[16] J. Savulescu, Conscientious Objection in Medicine, “British Medical Journal” 2006, nr 332, s. 294-297.

[17] Zob. też: K. Szewczyk, Klauzula sumienia jest konstrukcją prawną konieczną w państwach demokratycznych, z której jednakże należy korzystać w ostateczności i po wyczerpaniu wszystkich innych możliwości, odwołując się wyłącznie do osądu własnego sumienia, Polskie Towarzystwo Bioetyczne, Dyskusja: Jakich świadczeń medycznych wolno odmówić?, s.10-11; http://www.ptb.org.pl/pdf/szewczyk_klauzula_2.pdf

[18] J. Pawlikowski, Klauzula sumienia – ochrona czy ograniczenie wolności sumienia lekarza? Głos w obronie wolności sumienia lekarzy, Polskie Towarzystwo Bioetyczne, Dyskusja: Jakich świadczeń medycznych wolno odmówić?; http://www.ptb.org.pl/pdf/pawlikowski_klauzula_1.pdf

[19] J. Pawlikowski, W poszukiwaniu równowagi pomiędzy prawem pacjenta do opieki zdrowotnej a prawem lekarza do sprzeciwu sumienia, Polskie Towarzystwo Bioetyczne, Dyskusja: Jakich świadczeń medycznych wolno odmówić?; http://www.ptb.org.pl/pdf/pawlikowski_klauzula_2.pdf

[20] T. Biesaga, Klauzula sumienia w etyce medycznej, „Medycyna Praktyczna” 2008, nr 12; http://biesaga.info/wp-content/uploads/2009/12/Biesaga-T.-Klauzula-sumienia-w-etyce-medycznej-MP-122008.pdf

[21] House of Lords, Regina v. Salford Area Health Authority (Respondent) ex parte Janaway (Appellant), [1988] UKHL 17; http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/uk/cases/UKHL/1988/17.html

[22] Outer House, Court of Session, Petition of Mary Teresa Doogan and Concepta Wood for Judicial Review of a decision of Greater Glasgow and Clyde Health Board, [2012] CSOH 32; http://www.scotcourts.gov.uk/opinions/2012CSOH32.html

zob. też: BBC News, January Date for Catholic Midwives Appeal in Abortion Case; http://www.bbc.com/news/uk-scotland-glasgow-west-19207793

[23] Extra Division, Inner House, Court of Session, Opinion of the Court Delivered by Lady (Leeona) Dorrian in the Petition of Mary Theresa Doogan and Concepta Wood, [2013] CSIH 36; http://www.scotcourts.gov.uk/opinions/2013CSIH36.html

[24] http://www.tvn24.pl/wiadomosci-z-kraju,3/rpo-lekarz-ma-prawo-do-klauzuli-sumienia-pacjent-do-opieki-zdrowotnej-trzeba-zmienic-przepisy,438275.html

[25] Trybunał Konstytucyjny, Orzeczenie z dnia 28 maja 1997, sygn. akt K. 26/96; http://static.e-prawnik.pl/pdf/orzeczenia/otk_K_26_96.pdf

[26] A. Ulanowska, Odpowiedzialność lekarza z tytułu wrongful birth w prawie polskim „Biuletyn”, nr 5, Stowarzyszenie Absolwentów i Przyjaciół Wydziału Prawa KUL; http://www.sawp.org.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=60:odpowiedzialno-lekarza-z-tytuu-wrongful-birth-w-prawie-polskim&catid=15:nr-5&Itemid=24#_ftn25

[27] T.L. Beauchamp, J.F. Childress, Zasady etyki medycznej, tłum. W. Jacórzyński, KIW, Warszawa 1996, s. 499.

[28] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Kancelaria Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Strasburg 2003; http://bip.ms.gov.pl/pl/prawa-czlowieka/europejski-trybunal-praw-czlowieka/tekst-europejskiej-konwencji-praw-czlowieka-i-podstawowych-wolnosci-wraz-z-protokolami-dodatkowymi/

[29] Zob. też: K. Szewczyk, Komentarz do P. i S. przeciwko Polsce, Interdyscyplinarne Centrum Etyki UJ, w części Klauzula sumienia; /dzialy.php?l=pl&p=31&i=3&m=27&n=2&z=0&kk=120&k=252